«En coherencia con la normativa de la especialidad vigente, debe dejarse establecido que las entrevistas únicas de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual en etapa de investigación, deben de seguir llevándose a cabo en las Cámaras Gesell o Salas de Entrevista Única del Ministerio Público por las y los profesionales competentes (psicólogas y psicólogos) de la Unidad Médico Legal de Arequipa, reservándose el uso de las Cámaras Gesell del Poder Judicial para los procesos judiciales por las demás manifestaciones de violencia que involucren a niñas, niños y adolescentes en condición de víctimas y/o testigos (4.3 del Protocolo del Poder Judicial) y para aquellas declaraciones de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual que en la etapa de juzgamiento sea de necesidad la ampliación de su declaración en los supuestos de aclaración, complementación y precisión de algún punto, solo si fuera necesario para el esclarecimiento de los hechos».

I. ANTECEDENTES

La Ley 30364 –Ley para Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar– se encuentra vigente en nuestro país desde el 23 de noviembre del 2015. Como señala en su art. 1,  esta ley tiene como objeto prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentren en situación de vulnerabilidad, por la edad o su situación física; como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. 

La Ley incorpora principios rectores para su interpretación y enfoques para su aplicación, los que se encuentran descritos en el art. 2, dentro de los cuales destacamos los siguientes principios: 

1. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO:  En todas las medidas concernientes a las niñas y niños adoptadas por instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos se debe tener en consideración primordial el interés superior del niño. 

2. PRINCIPIO DE LA DEBIDA DILIGENCIA: El Estado adopta sin dilaciones, todas las políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Deben imponerse las sanciones correspondientes a las autoridades que incumplan este principio. 

Asimismo, la Ley crea el Sistema Nacional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar a fin de COORDINAR, PLANIFICAR, ORGANIZAR Y EJECUTAR ACCIONES ARTICULADAS, INTEGRADAS Y COMPLEMENTARIAS para la acción del Estado en la prevención, atención, protección y reparación de la víctima, la sanción y reeducación del agresor, a efectos de lograr la erradicación de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Se trata de un sistema funcional (art. 33) que propende la actuación INTEROPERATIVA Y COORDINADA de los operadores de justicia, estableciendo una Comisión Especial (segunda disposición complementaria transitoria) la cual tiene como una de sus atribuciones “2. Diseñar la propuesta del Plan de Adecuación del Sistema de Justicia al Sistema Nacional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar.” (cuarta disposición complementaria transitoria). 

Así, el 28 de julio del 2018, mediante Decreto Legislativo N. ° 1368 se crea el SISTEMA NACIONAL ESPECIALIZADO DE JUSTICIA PARA LA PROTECCIÓN Y SANCIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES E INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR, cuyo objeto es el de contar con un sistema integrado y especializado de justicia en dicha materia y en delitos sexuales en agravio de niños, niñas y adolescentes. El sistema está integrado por: 

a. El Poder Judicial.

b. El Ministerio Público.

c. La Policía Nacional del Perú.

d. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

e. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. 

Al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables se le encomendó proponer el cronograma de implementación del Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar; por tal razón, mediante Decreto Supremo N. ° 003-2019-MIMP del 06 de marzo del 2019 se aprobó el Cronograma de Implementación del Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, habiéndose previsto para el mes de diciembre del año 2019 su implementación -entre otras- en la región Arequipa. 

En aquella misma el Gobierno Peruano promulgó la Ley N. ° 30920 que declara de interés público y prioridad nacional la IMPLEMENTACIÓN PROGRESIVA DE CÁMARAS GESELL EN TODAS LAS FISCALÍAS PROVINCIALES PENALES, DE FAMILIA O MIXTAS DE LAS PROVINCIAS DE LOS DISTRITOS FISCALES Y JUZGADOS DE FAMILIA DE LOS DISTRITOS JUDICIALES DEL PAÍS, a fin de garantizar la actuación oportuna de las diligencias que sirvan como medios probatorios idóneos en los procesos judiciales y evitar la revictimización en los casos de violencia sexual, familiar y trata fecha 06 de marzo del 2019 de personas. 

En cuanto a las responsabilidades a cargo de las entidades del cumplimiento del cronograma, el Decreto Supremo N. ° 003-2019-MIMP estableció que corresponde principalmente a:  

a. Poder Judicial: contar con Juzgados y Salas Especializadas de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, en materia Penal y de Familia, en los distritos judiciales que correspondan. 

b. Ministerio Público: contar con Fiscalías Especializadas de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, en materia Penal y de Familia, así como con unidades de investigación forense debidamente equipadas con personal especializado, que incluya peritos, Cámaras Gesell y laboratorios, en los distritos judiciales que correspondan. 

El Decreto Legislativo N. ° 1368 también estableció como competencia material y competencia personal del Sistema sobre los siguientes delitos: 

a. Feminicidio, previsto en el artículo 108-B del Código Penal.

b. Lesiones, previstos en los artículos 121-B, 122, 122-B, en concordancia con el artículo 124-B del Código Penal, cuando la víctima es una mujer agredida por su condición de tal, niños, niñas o adolescentes.

c. Violación sexual, previstos en los artículos 170, 171, 172, 173, 173-A y 174, y sus formas agravadas comprendidas en el artículo 177 del Código Penal cuando la víctima es una mujer agredida por su condición de tal, o niños, niñas o adolescentes.

d. Actos contra el pudor en menores, previsto en el artículo 176-A del Código Penal. 

Sin embargo, resultaba evidente que se habían dejado de lado otros delitos sexuales en agravio de niños, niñas y adolescentes, como el del artículo 176 (en agravio de adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años) y aquellos incorporados mediante el Decreto Legislativo 1410, estos son los artículos 151-A, 154-B, 176-B y 176-C (en agravio de mujeres agredidas por su condición de tal).   

Así también resultaba evidente que se había dejado de lado la mención expresa a los varones como sujetos de protección en el marco de la Ley 30364 que también pueden ser víctimas (en cuanto integrantes del grupo familiar). 

Por lo que por parte del Ministerio Público en fecha 09 de diciembre del 2019 se emitió la Resolución de la Fiscalía de la Nación N. ° 3419-2019-MP-FN mediante la cual se establecen Lineamientos generales para el funcionamiento de las Fiscalías Provinciales Transitorias Especializadas en Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar en diversos distritos fiscales (entre ellos las del Distrito Fiscal de Arequipa), estableciendo lo siguiente:

1)      Competencia material

Las Fiscalías Especializadas tienen competencia material para conocer las denuncias penales y el proceso que se instauren por la presunta comisión de los siguientes delitos:

- Feminicidio previsto en el artículo 108-B del Código Penal.

- Lesiones, previstas en los artículos 121-B, 122, 122-B, en concordancia con el artículo 124-B del Código Penal.

- Violación sexual, previstos en los artículos 170, 171, 172, 173, 174, 175 y sus formas agravadas comprendidas en el artículo 177 del Código Penal.

- Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento previsto en el artículo 176 y su forma agravada comprendida en el artículo 177 del Código Penal

- Actos contra el pudor en menores, previsto en el artículo 176-A y su forma agravada comprendida en el artículo 177 del Código Penal.

- Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales previsto en el artículo 183-B del Código Penal.

- Los actos de acoso, en todas sus modalidades, incluidos el acoso y el chantaje sexuales, así como la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo N. ° 1410.

2)      Competencia personal

La competencia personal se encuentra establecida en el artículo 7 de la Ley N. ° 30364, «Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar», por lo que las Fiscalías Provinciales Transitorias Especializadas en Violencia contra la Mujer y los integrantes del grupo familiar atenderán todos los casos relacionados a las mujeres en todo su ciclo de vida y a los integrantes del grupo familiar, incluido varones.

3)      Competencia territorial

Las Fiscalías Provinciales Transitorias Especializadas en Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar extienden su competencia dentro de sus respectivos distritos territoriales. 

De lo hasta aquí afirmado queda claro que el espíritu de la Ley 30364 y en particular del Sistema Nacional Especializado de Justicia, es que todos sus integrantes realicen una labor COORDINADA, PLANIFICADA Y ARTICULADA en beneficio directo de las víctimas en particular de las más vulnerables como son las niñas, niños y adolescentes. 

II. PROBLEMÁTICA SURGIDA RESPECTO A LA REALIZACIÓN DE LA ENTREVISTA ÚNICA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL 

Es justamente este grupo etario (niños, niñas y adolescentes) para quienes desde antes de la vigencia de la Ley 30364 inclusive, se había previsto que la recepción de sus declaraciones se efectúe mediante el empleo de las Cámaras Gesell por parte de las y los profesionales competentes (psicólogas y psicólogos).

En su redacción originaria, el primer párrafo del artículo 19 de la Ley 30364 señalaba que tal declaración tiene la calidad de prueba preconstituida, pero la modificación prevista por el Decreto Legislativo 1386 del 04 de septiembre del 2018, precisó que el trámite que le correspondía a tal declaración era el de la prueba anticipada.

Hasta ese momento y aún tiempo después, por parte de las y los fiscales penales se continuaban desarrollando las diligencias de entrevista única con base a las siguientes normas internas:

a.     La “Guía de Procedimientos de Entrevista Única de Víctimas en el Marco de la Ley 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar" que fue aprobada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3963-2016-MP-FN de fecha 08 de diciembre del 2016, la cual contempla incluso la posibilidad de la declaración ampliatoria de la víctima, en la que se consigna: “En caso que el Juez Penal requiera practicar la declaración ampliatoria de la víctima, en los supuestos establecidos en el artículo 19 de la Ley 30364, puede solicitar el uso de la Sala de Entrevista o Cámara Gesell implementadas por el Ministerio Público".

b.      La Directiva N° 002-2018-MP-FN para la “Adecuada Administración y uso de las Cámaras Gesell y Salas de Entrevista Única en el Ministerio Público” aprobada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 01490-2018-MP-FN de fecha 30 de noviembre del 2018, en cuya página 4 respecto de los ambientes en que se realiza, indica “La entrevista única se realiza sólo en Cámara Gesell o en Sala de Entrevista Única de acuerdo a las condiciones establecidas en la Guía de Entrevista Única, de ninguna manera se improvisará otros ambientes para tal fin" y en la página 6 respecto del personal, precisa que "Los psicólogos de Medicina Legal asignados a Cámara Gesell o Sala de Entrevista Única realizarán las entrevistas en sus respectivas sedes, no pudiendo ser trasladados a otras instituciones ajenas al Ministerio Público.”

c.       Y recientemente, la “Directiva para la Adecuada Conducción de Entrevista Única en Cámara Gesell y Salas de Entrevista Única en contexto de la Pandemia por COVID-19” aprobada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 01297-2020-MP-FN del 26 de noviembre del 2020, la cual indica que "la entrevista única se realizará en la Cámara Gesell o Sala de Entrevista Única del Ministerio Público, según lo establecido en la Guía de Procedimientos de Entrevista Única vigente", además indica que “las Unidades Médico Legales son responsables de la programación del uso de Cámara Gesell o Sala de Entrevista Única en coordinación con la autoridad fiscal encargada de la investigación y/o la autoridad judicial a cargo de la diligencia de prueba anticipada".

Desde su implementación en el Distrito Fiscal de Arequipa (mediante Resoluciones N° 1207 y 1208-2019-MP-FN de fecha 30 de mayo del 2019) las Fiscalías Provinciales Corporativas Especializadas en Violencia contra la Mujer e Integrantes del Grupo Familiar vinimos desarrollado nuestras funciones de dirección de la investigación en delitos sexuales empleando las Cámaras Gesell del Ministerio Público durante la etapa de indagación preliminar, procediendo a solicitar la prueba anticipada conforme lo señala el artículo 242° del Código Procesal Penal durante el lapso de la investigación preparatoria, actuando las mismas en las instalaciones del Poder Judicial (generalmente en la Sala N° 10 acondicionada con un circuito cerrado para la presencia de la víctima en otro ambiente enlazado con la mencionada sala).

Fue a consecuencia de la difusión de la Casación N° 21-2019/AREQUIPA que tuvimos que replantear nuestra actuación, así frente a lo establecido por el NCPP en el apartado 1 literal d) del artículo 242° actualmente vigente y el cual señala que: “1. Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación Preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: d) Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos (…) en el Capítulo IX: Violación de la libertad sexual (…)”, es que comenzamos a formular los requerimientos correspondientes ante el Poder Judicial a efecto de dotar del trámite de prueba anticipada a las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual. 

Por parte del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa N° 00172-2020-CE-PJ de fecha 22 de junio del 2020 se dispuso la creación de Módulos de Protección y Módulos Penales, con juzgados de protección y penal que conforman el denominado “Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar - SNEJ”, entre otros, en el Distrito Judicial de Arequipa. 

Como quiera que el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales especializados se dio durante la pandemia generada por el COVID-2019, nuestros requerimientos de prueba anticipada eran atendidos y llevadas a cabo en las instalaciones de las Cámaras Gesell del Ministerio Público tal como lo señala el segundo párrafo del mencionado literal d) del apartado 1 del artículo 242° del Código Procesal Penal vigente:

“Las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán realizadas con la intervención de psicólogos especializados en las Cámaras Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio Público”.

En muy pocos casos se contó con la presencia física de las y los jueces en las salas de observación habilitadas en el local de la Unidad Médico Legal de Arequipa y en la mayoría de ocasiones se optó (debido fundamentalmente a motivos vinculados con la emergencia sanitaria) por realizarla bajo la dirección virtual de la diligencia por parte de las y los jueces, no obstante, siempre se contó con la presencia física de las y los fiscales, las y los abogados del CEM, la o el abogado del investigado y las víctimas acompañadas de sus representantes legales.   

Como es de conocimiento de todas y todos los operadores de justicia, en la comisión de los diversos delitos en algunas ocasiones se desconoce la identidad de las personas autoras de los hechos, situación que no es ajena a los casos de violencia sexual, fueron estos los casos en los que se identificó el:

Primer problema: el trámite como PRUEBA ANTICIPADA de las declaraciones de las víctimas (niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual) en los casos seguidos contra QUIEN RESULTE RESPONSABLE.

Habiendo ya asumido que la necesidad de una sola declaración de la víctima sólo autoriza a que se realice siempre bajo la técnica de la entrevista única mediante la anticipación probatoria bajo la dirección de la jueza o el juez de investigación preparatoria, conforme en lo pertinente a las reglas y principios del juicio oral (Casación 21-2019/AREQUIPA), en los casos en los que aún no se había identificado al autor/es o participe/s de los hechos, se procedió en similar manera que los demás casos (en los que sí se había individualizado al denunciado/a) a formular los requerimientos correspondientes indistintamente ante los diferentes órganos jurisdiccionales de investigación preparatoria especializados y sin especialidad.

Para ello, además de las normas y jurisprudencia pertinentes antes señaladas, se citó lo dispuesto en el “Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell” aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 277-2019-CE-PJ de fecha 03 de julio del 2019 en cuya parte pertinente del 5.8 respecto a las pautas que debe seguir el/la psicólogo/a entrevistador/a durante la entrevista única, señala: 

“e) Recoger datos que permitan identificar a la parte imputada u otra persona implicada (señas particulares, tales como tatuajes, cicatrices, cortes, quemaduras, entre otros), cuando corresponda.” 

Es así que estos requerimientos formulados en los casos seguidos contra los que resulten responsables han sido declarados Improcedentes argumentando que: 

“(…) al admitir a trámite la prueba anticipada, en contra de una persona no identificada, implicaría nombrar un defensor de oficio, pero sólo con el objeto de cumplir una formalidad procesal, lo que equivaldría a no contar con defensa técnica, teniendo en cuenta que la prueba anticipada tiene como nota característica la irrepetibilidad; en consecuencia, en la declaración única de la víctima, el derecho de defensa -contradecir y contra argumentar- se vería seriamente limitado, porque al no conocer a la parte investigada no se podría realizar una teoría del caso ni preguntas pertinentes (…)” (Exp. N° 00004-2021-38-0415-JR-PE-04). 

Al ser recurrida dicha resolución, invocando la norma imperativa del artículo 19 de la Ley 30364 -entre otros argumentos- se citó la Casación 21-2019/AREQUIPA, señalando que “(…) de la lectura integral de lo señalado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, esa IRREPETIBILIDAD argumentada no es absoluta y para ello se prevé también que de presentarse estos casos de excepcionalidad en la declaración de la víctima deba realizarse en sede de juzgamiento bajo la misma técnica de entrevista única (…)”. 

Por parte de la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de Arequipa mediante Auto de Vista de fecha 03 de febrero del 2021, se ha declarado infundado el recurso de apelación señalando: 

“(…) 9. Asimismo, hemos de enfatizar que al no haberse aún identificado a las responsables de los presuntos ilícitos investigados, es indudable que, disponer la actuación del acto especial investigado de prueba anticipada quebrantaría de manera manifiesta el derecho de defensa que se encuentra consagrado en el inciso 14, artículo 139, de la Constitución Política, que establece que ninguna persona puede ser privada del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Este derecho, también ha sido reconocido en los diferentes instrumentos internacionales: i) inciso 1, artículo 11, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; ii) literal d, inciso 3, artículo 14, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y iii) literales d y e, inciso 2, artículo 8, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…)

12. Es cierto que debe procurarse evitar la victimización secundaria gestionado mecanismos que eviten repetir la entrevista de la agraviada, en ese sentido, la Corte Interamericana, en el caso V.R.P., V.P.C. y otros VS. Nicaragua, de fecha 8 de marzo de 2018 ha señalado: “… La Corte advierte que las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen…”. Sin embargo, también se debe tener en cuenta que el artículo 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos protege una garantía consustancial al derecho de defensa, en tanto se refiere al derecho de toda persona procesada de interrogar y solicitar la comparecencia de testigos idóneos para el esclarecimiento de los hechos materia del proceso. De hecho, en el caso Castillo Petruzzi vs Perú, la Corte consideró que el Estado violó el derecho a comunicarse libre y privadamente con el abogado defensor, dadas las limitaciones establecidas por la ley para este tipo de casos y además que la legislación aplicada al caso que impedía interrogar a los testigos vulnera precisamente el derecho, reconocido por la Convención, de la defensa de interrogar testigos.

13. En tal sentido, corresponde interpretar armoniosamente los alcances del artículo 19 de la Ley 30364 con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa y en esa medida, si bien la fiscalía precisa que la solicitud de prueba anticipada tiene por finalidad identificar a los responsables del presunto ilícito de violación sexual; empero, conforme al análisis realizado tenemos que dicha solicitud no cumple por ahora el marco legal que exige nuestro ordenamiento jurídico, vale decir, que de admitirlo se inobservara el debido proceso al disponer una actuación probatoria fuera de los marcos legales afectando la regularidad del mismo.

14. En ese contexto, hemos de resaltar que en aplicación de la prerrogativa de dirección de la investigación conforme al artículo 322 del Código Procesal Penal, sin necesidad de recurrir a un pedido de prueba anticipada el Ministerio Público puede, en sede fiscal, recabar la entrevista de la menor agraviada, conforme a las garantías que exige la norma procesal penal y los tratados internacionales sobre la materia; sin perjuicio de ello, advertimos que la resolución recurrida ha precisado que una vez se haya individualizado a los presuntos autores del hecho ilícito la fiscalía tiene a salvo su derecho para solicitar la realización de prueba anticipada.

15. Como argumento adicional, el Ministerio Público invoca la aplicación del protocolo de entrevista única para niñas, niños y adolescentes en cámara Gesell aprobado por Resolución Administrativa Nº 244-2019-CEPJ, y de acuerdo con su interpretación, la entrevista tendría entre sus objetivos la identificación de la parte imputada. Sin embargo, dicho protocolo hace referencia a los signos particulares que pueda presentar el presunto agresor, tales como cicatrices, cortes etcétera, no pudiendo desprenderse de ello, que la entrevista única a practicarse como prueba anticipada tenga el objetivo de identificar a los imputados. Por otro lado, el mismo protocolo establece en el ítem 5.3 que la citación a la parte imputada incluirá la disposición para ser representada por un/a defensor/a público/a, a fin de garantizar su defensa ante la posible inconcurrencia del/la abogado/a de su elección o la imposibilidad de contar con uno/a abogado/a defensor/a, en tal sentido el propio protocolo busca garantizar la posibilidad de la parte imputada de ejercer su derecho a la contradicción. (…)” (negritas y subrayados nuestros)

Para agudizar más esta problemática, se tiene el pronunciamiento de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná en el Exp. N° 00178-2020-82-0402-JR-PE-01 que mediante Auto de Vista de fecha 20 de julio del 2020, resolvió:

“(…) 4.4. Conforme a lo indicado en el acápite anterior se concluye que en los delitos sexuales es necesario que el elemento de convicción esencial -declaración de la agraviada- reúna las exigencias de la ley para poder tener el estándar de “grave” que acredite la sospecha fuerte, ya que este elemento de convicción es primordial para fundar posteriormente una sentencia condenatoria. ----

4.5. La Ley 30364 en su artículo 19 establece que: “Artículo 19. Declaración de la víctima y entrevista única Cuando la víctima sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como prueba anticipada”; por otro lado, el Decreto Legislativo 1307 que modificó el Código Procesal Penal, establece que: “1. Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación Preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: d) Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos […] en el Capítulo IX: Violación de la libertad sexual […]”; asimismo, la Corte Suprema de la Republica en la Casación N° 21-2019, Arequipa, indicó en su considerando quinto: “(…) es claro que la necesidad de una sola declaración de la víctima solo autoriza a que se realice, siempre bajo la técnica de entrevista única, mediante la anticipación probatoria, diligencia realizada bajo la dirección de un juez y conforme, en lo pertinente, a las reglas y principios del juicio oral. Desde esta norma, entonces, no tendría el carácter de prueba una declaración bajo la dirección del Fiscal y, por tanto, no podría ser utilizada por el juez para justificar la sentencia (…)”.----------------------------------------------------------------------------------------------------------

4.6. Con lo señalado y tratándose de una medida de prisión preventiva se requiere elementos de convicción obtenidos de manera valida -cumpliendo las exigencias de la ley-; por lo que, advirtiéndose que la declaración de la menor agraviada obtenida en Cámara Gesell se ve afectada al no observar lo establecido por nuestro ordenamiento legal restándole así fuerza y gravedad para fundar una medida de prisión preventiva. (…)” (negritas y subrayados nuestros)

Colocando a las y los representantes del Ministerio Público en la incertidumbre de vernos obligados a apartarnos de los alcances del artículo 19 de la Ley 30364 y de la Casación 21-2019/AREQUIPA para tener que volver a llevar a cabo las diligencias de entrevista única a niñas, niños y adolescentes, bajo nuestra dirección, sin la participación de las y los defensores públicos del MINJUS (quienes no participan en estas diligencias por el mismo motivo argumentado por el Poder Judicial, es decir la falta de identificación al imputado) y con la seguridad de que dicho testimonio de la niña, niño o adolescente va a tener que ser obligatoriamente reiterado ante el Poder Judicial ya sea en la diligencia de prueba anticipada o en sede de juicio oral, incurriendo en la revictimización.

Segundo problema: la diligencia de entrevista única de las víctimas de violencia sexual (niñas, niños y adolescentes) en las instalaciones de las Cámaras Gesell del Ministerio Público o en la Cámara Gesell del Poder Judicial

Como ya hemos indicado, en fecha 03 de julio del 2019 por parte del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 277-2019-CE-PJ se aprobó el “Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell” el cual tiene como objetivo establecer los lineamientos de entrevista única a la niña, niño o adolescente, víctima de cualquier forma de violencia, que se encuentra involucrado en un proceso judicial, evitando su revictimización. 

Como también ya hemos señalado, los primeros requerimientos de prueba anticipada que formulábamos las y los fiscales en casos de violencia sexual en agravio de niñas, niños y adolescentes, eran atendidos por las y los jueces especializados y sin especialidad con normalidad, a cuyo efecto debíamos realizar la coordinación previa con el personal de las Cámaras Gesell de la Unidad Médico Legal de Arequipa a efecto de reservar la fecha correspondiente (teniendo en cuenta que casi siempre tenemos un déficit a nivel nacional para la programación de fechas, en tanto en Arequipa sólo contamos con 02 Cámaras Gesell insuficientes para la demanda de casos por atender). 

Es evidente que la fecha y hora de la realización de las diligencias es señalada por el personal de Cámara Gesell de la UML, lo que repercute en las agendas tanto del personal fiscal como judicial, empero a efecto de superar dicho inconveniente, por nuestra parte también se optó por coordinar con las y los especialistas legales, ello con la finalidad de viabilizar y procurar que las agendas judiciales no se vean afectadas pero sobre todo para no frustrar su realización en perjuicio directo de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual.   

No obstante los esfuerzos desplegados a efecto de llevar a cabo una labor COORDINADA entre los operadores del sistema especializado, de un tiempo a esta parte estamos siendo conminados por algunas y algunos jueces (principalmente por aquellos que carecen de especialización y que aún siguen siendo competentes para conocer los delitos de los artículos 176 del Código Penal y los incorporados por el Decreto Legislativo N° 1410) a tener que realizar las entrevistas únicas de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual en las instalaciones de la Cámara Gesell del Poder Judicial (inicialmente estás diligencias se venían realizando a cargo de las y los psicólogos con los que cuenta el Poder Judicial y que se hallan adscritos al Sistema Especializado, quienes actuaban como facilitadores y evaluadores, sin mayor inconveniente de nuestra parte); así, estamos siendo notificados con resoluciones judiciales como la emitida en el Exp. N° 02487-2020-74-0401-JR-PE-02, en la que se establece que: 

“(…) 1.- Las audiencias judiciales son programadas por el Órgano Jurisdiccional; se señala el día y hora para su desarrollo de acuerdo con el rol de agenda previsto; el Ministerio Público como parte del proceso es convocado para su realización. No se trata de una diligencia fiscal sino de una dirigida por el Juzgado, debe ratificarse la convocatoria hecha por el Juzgador.

2.- Se ha brindado las especificaciones de la realización de AUDIENCIA VIRTUAL DE PRUEBA ANTICIPADA - DECLARACIÓN ÚNICA EN CÁMARA GESSEL Y EVALUACIÓN PSICOLÓGICA FORENSE DE LAS MENORES AGRAVIADAS, la misma que se llevará a cabo EN LA SALA DE CÁMARA GESSEL 1 de los Juzgados Penales Especializados en Violencia Familiar, ubicada en Plaza España S/N Edificio Ex Crass - Primer Piso, EN LA HORA Y DÍA SEÑALADOS en resolución número 2.

3.- De la revisión de la agenda del Despacho, se tiene la imposibilidad de atender a las fechas propuestas por el Ministerio Público, puesto que en los días que pretende realizarlas, ya existen diligencias programadas con anterioridad por la Autoridad Judicial.

En mérito a tales fundamentos NO HA LUGAR A LO SOLICITADO por el Ministerio Público.

4.- Estando a los antecedentes SE REQUIERE a la representante del Ministerio Público para que cumpla con realizar todas las gestiones necesarias, para el día 26 de abril del año en curso se llegue a realizar las diligencias de actuación de Cámara Gesell y se tenga la participación de todos los sujetos procesales, por tratarse de una prueba ofrecida por dicho Órgano, BAJO EXPRESO APERCIBIMIENTO, en caso de inconcurrencia de declarar IMPROCEDENTE su pedido (…)”.  

Precisamos que en la aludida resolución N° 02 por parte del Juzgador se había dispuesto que sea el Ministerio Público quien concurra a la diligencia con su propio perito psicológico a efecto de que participe en la diligencia de actuación de prueba anticipada en Cámara Gesell del Poder judicial en las entrevistas de las menores y la posterior evaluación psicológica de ellas.

Al respecto, no se nos ha indicado el motivo por el cual las y los psicólogos del Sistema Especializado del Poder Judicial han dejado de participar como entrevistadores y evaluadores de las Cámaras Gesell ubicadas en sus instalaciones, tampoco se ha promovido algún tipo de coordinación previa a efecto de atender las inquietudes y observaciones formuladas por las y los psicólogos de la Unidad Médico Legal de Arequipa, quienes han identificado principalmente, el siguiente inconveniente: 

“(…) Las Cámaras Gesell y el servicio de psicología del IML, tiene una gran demanda de usuarios (principalmente de casos asociados a la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar) los cuales se tratan de atender de manera apropiada y en el menor plazo posible; por lo que la salida del personal psicólogo programado para evaluaciones psicológicas y entrevistas en Cámara Gesell de nuestras sedes, afecta directamente en el público usuario de dicho servicio, debido a que se deja de atender a los pacientes programados, para atender el requerimiento judicial. (…)” 

Asimismo, hemos tomado conocimiento que por parte del Poder Judicial más propiamente por parte de su Equipo Técnico Distrital de Implementación del NCPP, se ha emitido la Directiva Nro. 001-2021-ETI DISTRITAL-NCPP/P-CSJAR denominada “LINEAMIENTOS PARA LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE PRUEBA ANTICIPADA EN CÁMARA GESELL EN EL MARCO DEL PROCESO PENAL”, la cual tendría como Objetivos “establecer las funciones y obligaciones que deberán observarse durante la realización de una diligencia de prueba anticipada en delitos sexuales, bajo el nuevo modelo procesal penal del Distrito Judicial de Arequipa” y cuya base legal omite por completo la Ley 30364, su Reglamento o cualquier otra norma que oriente la consideración primordial del interés superior del niño, a la cual estamos obligados todas y todos los operadores, en particular quienes formamos parte del Sistema de Justicia Especializada. 

Respecto del procedimiento propiamente dicho de la Entrevista Única en cuanto a la declaración de las víctimas (que podrían ser niñas, niños o adolescentes) la mencionada Directiva establece lo siguiente: 

“(…) 11.1 El juez dirige la audiencia y explicará a las partes y al psicólogo o facilitador la forma en que se llevará a cabo la entrevista con la víctima.

11.2 Indicará que el examen lo inicie el Ministerio Público y después la defensa.

11.3 Si alguna de las partes postula una “objeción” el facilitador no formulará la pregunta hasta que se resuelva por el juzgado.

12. La audiencia podrá realizarse en dos etapas:

12.1. En la primera etapa el facilitador (psicólogo) realizará una entrevista breve a la víctima, en referencia a su edad, familia, estudios, etc. con el fin de lograr empatía con la víctima. Asimismo, hacerle ver que le hará preguntas y que conteste con verdad (Podrá hacer ejercicios – preguntas, para verificar si la victima entiende que es verdad o mentira).

12.2. En la segunda etapa corresponde:

12.2.1. El examen de la víctima. Lo inicia el Ministerio Público con preguntas de examen directo. Por excepción, podrá hacerse preguntas sugestivas para dar fluidez al examen y siempre que se trate de menores de edad, o por problemas en la exteriorización de las respuestas, discapacidad en el lenguaje, o alguna disminución mental en la víctima.

12.2.2. La defensa está habilitada a formular preguntas sugestivas en el contra examen.

12.2.3. Están habilitadas, si así lo estiman, las partes a realizar redirecto o recontra examen. (…)” 

Al respecto, es preciso mencionar que el Decreto Supremo N° 002-2018-MIMP, establece que la opinión de la niña, niño o adolescente se recibe en una audiencia o entrevista privada, con presencia de alguna otra autoridad o un(a) defensor(a) de la niña, niño o adolescente, evitando la aplicación de interrogatorios o fórmulas que revictimicen y perjudiquen su libre manifestación de voluntad; guardando confidencialidad de lo expresado. 

Por su parte, la Regla de Brasilia N° 78 dispone que en los actos judiciales en los que participan niñas, niños y adolescentes se debe tener en cuenta su edad, madurez y grado de discapacidad, debiendo celebrarse en una sala adecuada y accesible, utilizar un lenguaje claro y sencillo y en su lengua materna, para facilitar su comprensión y evitar formalismos innecesarios, respetando sus costumbres y tradiciones culturales si es integrante de un pueblo indígena. 

El propósito de dichos preceptos es claro y coherente con lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 19° de la Ley 30364  “El juez solo puede practicar una diligencia de declaración ampliatoria de la víctima, en los casos que requiere aclarar, complementar o precisar algún punto sobre su declaración”, declaración está que se efectúa de manera libre, en lenguaje claro y sencillo, evitando formalismos innecesarios y la aplicación de interrogatorios o fórmulas que revictimicen. 

Esta misma Directiva además refuerza la idea de que sea el Ministerio Público quien “proponga” al facilitador (psicólogo/a de la UML se entiende) para que actúe como entrevistador/a durante la entrevista única; sobre la factibilidad de que ello sea así, debemos indicar que conforme señala el “Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell” aprobado por Resolución Administrativa N° 277-2019-CE-PJ, en el 3.2 “Criterios para ordenar la entrevista única”, establece que esta se fija, cuando: 

a) Existe presunción razonable de que la niña, niño o adolescente ha sido víctima de violencia familiar, sexual o de trata de personas.

b) Se evidencia o presume razonablemente que la niña, niño o adolescente está siendo influenciado, direccionado o alienado por su padre, madre, tutores/as o representantes, en los casos en que se discute su custodia o régimen de visitas.

c) Se requiere la opinión de la niña, niño o adolescente para la adopción de cualquier medida de protección.

d) Hay alguna otra circunstancia, debidamente motivada por el/la juez/a. 

De tal manera que siendo diversos los supuestos en los que se tendrá que dar uso a las instalaciones de las Cámaras Gesell habilitadas en el Poder Judicial, reiteramos que NO SE ENTIENDE el motivo por el cual las y los psicólogos adscritos al Sistema Especializado de Justicia del Poder Judicial, no puedan actuar como entrevistadores/as y evaluadores/as de las niñas, niños o adolescentes. 

Siendo así, consideramos que el uso de las Cámaras Gesell del Poder Judicial con personal del Poder Judicial (psicólogos/as que actúen únicamente como entrevistadores), estuvo pensado -desde su Consejo Ejecutivo- para le excepción establecida por el artículo 19 de la Ley 30364, es decir, para la declaración ampliatoria de la víctima, en los casos que requiere aclarar, complementar o precisar algún punto sobre su primigenia declaración prestada en entrevista única actuada como prueba anticipada en las Cámaras Gesell o Salas de Entrevista del Ministerio Público, tal conforme ordena el Art. 242 del Código Procesal Penal.       

Asimismo, coadyuva a reforzar nuestra posición sobre el hecho de que el “Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell” previó el uso de las Cámaras Gesell del Poder Judicial para la declaración de las niñas, niños y adolescentes víctimas y/o testigos de las otras manifestaciones de violencia (física, psicológica, económica o patrimonial) y excepcionalmente para las víctimas de violencia sexual para ampliaciones de declaraciones en juicio oral, que la actuación de sus psicólogos/as está prevista sólo para desempeñarse como entrevistadoras/es y no evaluadores (4.6 del Protocolo), ello es coherente con lo señalado en el 3.5 del mismo Protocolo sobre la realización de pruebas periciales en la investigación de delitos sexuales, cuando señala: 

“Las pruebas periciales conexas, tales como las biológicas, físicas y/o toxicológicas, entre otras, se realizarán de forma inmediata sin perjuicio de llevar a cabo la entrevista única, especialmente en los casos de violencia sexual.”, exceptuando de dicha mención expresa a las pruebas o evaluaciones psicológicas, pues estás deben realizarse inmediatamente después de la entrevista única. 

Pues, de qué otro modo se puede materializar la no revictimización de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, si no se procura que su evaluación psicológica sea inmediatamente después de su entrevista única, pues no es posible elaborar dicha evaluación sin contar con el insumo imprescindible del relato y la observación de la o el examinado. 

III. CONCLUSIONES 

1.      Corresponde al Poder Judicial ampliar la competencia de los órganos jurisdiccionales especializados sobre los tipos penales de los artículos 176 y su forma agravada comprendida en el artículo 177 del Código Penal, así como sobre los actos de acoso, en todas sus modalidades, incluidos el acoso y chantaje sexuales, así como la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo N° 1410. 

2.     Por parte de todas y todos los integrantes del SNEJ, se debe establecer de manera clara y específica el procedimiento a seguir en las declaraciones recibidas bajo la técnica de entrevista única de las niñas, niños y adolescentes en Cámara Gesell bajo el trámite de prueba anticipada, sobre la utilización de las objeciones y demás técnicas de litigación oral (4.4 y 4.8 del Protocolo del Poder Judicial). 

3.    El Poder Judicial, debe uniformizar sus criterios respecto al trámite de prueba anticipada de la entrevista única de las víctimas de delitos sexuales en los casos seguidos contra personas aún no identificadas. 

4.    El Ministerio Público debe actualizar su “Guía de Procedimientos de Entrevista Única de Víctimas en el Marco de la Ley 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar", protocolizándola e incorporando la participación de otros actores/as como mediadores/as culturales, intérpretes de lenguajes de señas, de otras lenguas, etc.   

5.      En coherencia con la normativa de la especialidad vigente, debe dejarse establecido que las entrevistas únicas de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual en etapa de investigación, deben de seguir llevándose a cabo en las Cámaras Gesell o Salas de Entrevista Única del Ministerio Público por las y los profesionales competentes (psicólogas y psicólogos) de la Unidad Médico Legal de Arequipa, reservándose el uso de las Cámaras Gesell del Poder Judicial para los procesos judiciales por las demás manifestaciones de violencia que involucren a niñas, niños y adolescentes en condición de víctimas y/o testigos (4.3 del Protocolo del Poder Judicial) y para aquellas declaraciones de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual que en la etapa de juzgamiento sea de necesidad la ampliación de su declaración en los supuestos de aclaración, complementación y precisión de algún punto, solo si fuera necesario para el esclarecimiento de los hechos. 

6.     Todos los integrantes del Sistema Especializado de Justicia debemos exigir al Estado Peruano el cumplimiento de la Ley N° 30920.

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