¿Por qué no se vulnera el derecho del acusado a no incriminarse cuando se le formulan preguntas sugestivas en el contra examen?

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Por: Hugo F. Butrón Velarde

Se suele pensar en nuestro medio que impedir el contra interrogatorio del acusado es una idea "moderna", cuando es todo lo contrario. Estas pocas líneas buscan refutar la tesis de que al acusado no se le puede contrainterrogar y por tanto, tampoco hacerle preguntas sugestivas o impugnar su credibilidad confrontándolo con sus declaraciones anteriores.

1     «Medios de defensa» versus «medio de prueba»

La calificación de la declaración del acusado como un "medio de defensa", para negar su calidad de "medio de prueba" es dieciochesca. Lo que se buscaba en ese entonces no era hacerle un favor al acusado, sino descartar la validez de sus dichos por la parcialidad que suponían, "nemo ideoneus testis in re sua intelligitur" (no se trata a nadie por testigo idóneo en su propia causa), se solía decir. Cosa que también se hacía con la declaración del agraviado, por cierto. ¡Imagínese el flaco favor que se le hacía a un imputado al no aceptar como “medio de prueba” – por ejemplo, de su defensa afirmativa - su propia declaración!

En tiempos más actuales se ha tenido que aceptar más bien que tanto la declaración del imputado como la del agraviado, aunque sean "declaraciones de parte", son también medios útiles para introducir información al juicio a fin de fundamentar la sentencia (y esto ha sucedido tanto en el derecho europeo continental como en el mundo anglosajón, y ni qué hablar del derecho angloamericano). Claro está, para reducir las dudas, desde un punto de vista epistemológico, se sigue estableciendo tarifas legales negativas para su valoración (como por ejemplo, que dichas declaraciones sean corroboradas por otros elementos objetivos de carácter periférico).

Decir que la declaración del imputado es un “medio de defensa” o una “forma de resistir la imputación”, es sólo retórica que no cambia para nada el hecho de que a la vez ese medio de defensa, esa resistencia, también posee claramente un valor probatorio. 

 Es tal vez por eso que un sector muy importante de la doctrina procesalista actual caracteriza a la declaración del imputado como un “acto complejo” (Cfr., por ejemplo, Azabache Caracciolo, San Martín Castro, Gimeno Sendra, Conde Pumpido y José Garberí). Ahora bien, toda información útil introducida a juicio para fundamentar la sentencia, debe ser sometida a contradictorio, y la declaración del acusado no es la excepción en ningún país civilizado en la actualidad.

2. ¿Existe base legal en el Perú para impedir el contra interrogatorio del acusado?

Tampoco es cierto que se vulnere la legalidad procesal al permitir el contra examen del imputado a través de preguntas sugestivas; pues, al contrario, el texto expreso del art. 376.2 del CPP restringe la prohibición de preguntas sugestivas al "examen" del acusado. Si a alguien le parece ambigua la redacción de art. 376.2, debería dirimir la interpretación en base al principio de contradicción y no a consideraciones que más bien lo limitan.

Nótese al respecto que el art. 170.6 del CPP  también prohibía (con redacción idéntica al art. 376.2 del CPP) las preguntas sugestivas en el interrogatorio de los testigos, pero a ningún juez ni a nadie se le ocurrió interpretar que en el contra examen también estaban prohibidas ese tipo de preguntas. Durante muchos años  (hasta que se modificara el artículo 170.6) se permitió, sin norma expresa, las preguntas sugestivas en el contra examen de los testigos y peritos (por cierto, respecto a éstos últimos la norma procesal aún sigue sin decir nada expreso).

En el año 2013 se modifica la norma procesal y en el art. 170.6 se hace una adición: ahora se dice que la preguntas sugestivas están prohibidas en el interrogatorio de los testigos, “salvo en el contra interrogatorio”. El art. 376.2 se quedó como estaba. 

 Muchos interpretan que ante esta modificación legislativa que hace la excepción para permitir las preguntas sugestivas en el contra examen de los testigos, pero que guarda silencio en el caso del contra examen del acusado, es la “base legal” para afirmar que en la declaración de este último están prohibidas tales preguntas.

El argumento es más o menos así: “dado que no existe una permisión expresa de la ley para aceptar las preguntas sugestivas en el contra examen del acusado; entonces, las preguntas sugestivas en este caso están prohibidas”. Sin embargo, esto equivale a decir, que “dado que algo no está permitido expresamente, entonces está prohibido”. Pero, ¿a dónde iríamos a parar si en un Estado de derecho rigiera la máxima de lo “no está permitido expresamente en la ley, entonces está prohibido?, creo que todos estarán de acuerdo que la máxima debe ser todo lo contrario, como además lo manda la constitución, que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Por lo demás, desde un punto de vista lógico formal, inferir que porque la norma procesal guarda silencio en algo, entonces ese algo no se  permite, es inaceptable.

Otro intento para traerse abajo el principio de contradicción, es señalar que el acusado no puede ser sometido a contra examen porque así se desprende de lo señalado en el art. 376.4 del CPP. Este dispositivo señala que en la declaración del acusado, el último en intervenir es el abogado defensor, luego – se dice- tendría que empezar el interrogatorio siempre el fiscal, lo cual a su vez obliga a que este realice un examen directo y no pueda usar preguntas sugestivas. Pero esta forma de argumentar es más absurda que la anterior todavía.

Veamos, la norma solo señala que debe concluir la declaración con la participación del abogado defensor, pero no dice quién debe empezar. ¿Por qué se supone que debe empezar el fiscal?, porque quien reflexiona así está pensando en que la declaración del acusado debe contar siempre con un examen directo, un contra interrogatorio, un re directo, y un recontra interrogatorio. Pero además de que no existe obligación legal alguna para semejante inferencia, en el caso del acusado se desconoce una cuestión adicional.

Me explico, si un acusado es sometido a contra examen, de ordinario se tratará en este cuestionar su credibilidad, para lo cual el fiscal traerá a colación aspectos negativos de su carácter. El examen re directo es una oportunidad para que la defensa rehabilite la credibilidad del procesado. Sin embargo, darle la oportunidad al fiscal de insistir en sus cuestionamientos a la credibilidad del acusado, es un desvío peligroso del debate hacia un tema colateral al juicio. 

 Generalmente, no existe problema que el fiscal insista en la falta de credibilidad de un testigo, pues sobre este no pesa el riesgo de obtener una condena injusta por su carácter, su pasado o sus antecedentes (cosa absolutamente prescrita por el derecho); en cambio, en el caso del acusado ese peligro es real, y el riesgo de una condena injusta no se compensa con la necesidad de otorgarle una oportunidad más al Ministerio Público para que puede re contra interrogar (para los interesados en este tema, sobre los riesgos del desvío innecesario del debate a cuestiones colaterales y el riesgo de condenas injustas en base al carácter del acusado, pueden consultarse las obras sobre derecho probatorio del profesor Chiesa Aponte).

Si esto es así, y si se respeta la idea de que quien ofrece un medio de prueba personal es quien debe iniciar el interrogatorio, la norma contenida en el art. 376.4, puede interpretarse en el sentido que lo que se prohíbe es darle una oportunidad más al Ministerio Público para “recontra interrogar”. 

 Esta interpretación no solo es acorde con el principio de contradicción sino que evita distorsiones aberrantes como invertir el orden en el interrogatorio del acusado con la consiguiente inoperatividad de un examen directo realizado por un fiscal que lo que pretende es someter a cuestionamiento la declaración y no el introducir información a través de un medio de prueba que no es el suyo.

3 ¿Las preguntas sugestivas vulneran el derecho a la no autoincriminación?

Otro último intento por impedir el contra examen del acusado es señalar que las preguntas sugestivas, son coacciones o presiones indebidas en contra del acusado y por tanto cualquier información así obtenida vulnera el derecho a la no autoincriminación. 

 Al respecto, debe señalarse que es absurdo calificar como medios de coacción a las preguntas sugestivas, pues estas, de ordinario, no soliviantan más al imputado que el hecho de ver que un testigo suyo será sometido a contra examen en juicio si es llamado a declarar. El imputado siempre tendrá la libertad de decidir si declara o no, pero una vez renunciado a ese derecho no puede pedir que no se someta su declaración al debido contradictorio. Es una decisión sin duda difícil pero no a tal punto que pueda calificarse como “coacción”.

La Corte Suprema Federal de  Estados unidos, en el caso “Adamson v. California”, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este asunto señalando que:

"El propósito del debido proceso no es proteger al acusado contra una condena apropiada sino contra una condena injusta. Cuando la prueba material está ante un jurado conminado a condenar, no parece injusto requerir al acusado elegir entre dejar la prueba de cargo sin explicación y sujetarse a la acusación con la subsiguiente divulgación de delitos anteriores. De hecho,  éste es un dilema con el que puede enfrentarse cualquier acusado. Si los hechos adversos al acusado son probados por la fiscalía, para el acusado no puede haber manera de explicarlos favorablemente, excepto por un testigo de descargo que puede ser vulnerable en el contra-interrogatorio de la fiscalía. El acusado debe entonces decidir si utiliza o no a tal testigo. El hecho de que el testigo pueda también ser el acusado convierte la posibilidad en una más difícil, pero la negación del debido proceso no emerge de estas circunstancias".  [el subrayado es mío].

Por si alguna duda queda, nuestro propio Tribunal Constitucional se enfrentó a una alegación similar. En el expediente n. ° 3021-2013-HC, el recurrente alegaba la vulneración a su derecho a la no autoincriminación porque « […] el 3 de octubre del 2011, se inició juicio oral en su contra y que en su desarrollo al efectuar su declaración, el representante del Ministerio Público le hizo "preguntas sugeridas o inducidas", las que fueron objetadas por su defensa conforme a lo previsto por el artículo 376 del Código Procesal Penal; sin embargo, el órgano jurisdiccional, permitió las preguntas cuestionadas».

En este caso, si bien el Tribunal Constitucional peruano, no señaló expresamente que las preguntas sugestivas no vulneran el derecho a la no autoincriminación, después de analizar el concepto de este derecho, sí dijo otra cosa que resulta más que suficiente para dejar zanjado este asunto: «[…] Al respecto, este Tribunal aprecia que, de los actuados del proceso penal que se cuestiona y cuya copia se acompaña al expediente constitucional, no se observa que el demandante haya sido inducido a declarar contra sí mismo durante el curso de los interrogatorios a los que fue sometido […] Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se violó el derecho a la no auto incriminación».

Por cierto, además, confundir el derecho a no ser obligado a incriminarse con el derecho a no ser llamado a declarar, sólo demuestra lo superficial de algunas posiciones de la judicatura en la práctica actual. El derecho a no auto incriminarse lo posee toda persona que declara en un juicio, sea imputado o no, el derecho a no declarar - en general - sólo es un privilegio del imputado (de sus familiares u otras contadas personas).

Cuando se renuncia al derecho a no declarar, no se renuncia al derecho a no auto incriminarse respecto a materia colateral al juicio, pero sí existe la obligación del acusado de someterse al contra examen respecto a todos los temas que fueron abordados en el examen directo así como en todo lo referente a su credibilidad. 

 En todo caso, en el mundo actual, lo que se discute no es si el acusado puede ser contra interrogado o no (eso en el mundo civilizado es una obviedad), sino otros temas más relevantes como cuál es el alcance de dicho contra examen, respecto a qué materia conserva su derecho a la no auto incriminación el acusado, cuáles son los criterios y límites para admitir prueba de carácter para impugnar su credibilidad, cuál es la posibilidad de usar prueba extrínseca sobre sus antecedentes penales, cómo se debe valorar su silencio, si se puede o no utilizar el silencio como medio para impugnar por omisión, si es así qué requisitos deben respetarse para utilizar el silencio, si se pueden utilizar declaraciones obtenidas incluso en contra de su voluntad sólo para impugnar su testimonio en juicio, o en contra de su co acusado, etc., etc.

Una vez, un reconocido ex magistrado Arequipeño, escribió en un medio informal que permitir el contra examen del acusado es propio de personas con “costumbres antiguas”. Espero haber demostrado lo contrario, yo creo más bien que son las ideas antiguas las que han anquilosado la discusión académica en un debate estéril y ya superado. En cambio, nos estamos perdiendo la oportunidad de entrar en la discusión actual, desaprovechamos su riqueza y sus matices... nada más perjudicial para un país que quiere una verdadera reforma: no sólo de leyes sino de pensamiento, precisamente.


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