¿Cuáles son los límites del juez de investigación preparatoria al momento de controlar la legalidad de la imputación en un proceso inmediato?

Por: Hugo F. Butrón Velarde

Según se desprende del artículo 477 del NCPP, el requerimiento de proceso inmediato debe contener, en lo que resulte pertinente,  los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 336 del mismo cuerpo de leyes. Esto quiere decir que el requerimiento de proceso inmediato debe contener la calificación específica por la cual se procesa al imputado, cuya corrección debe controlar el juez. Sin embargo, de allí no se sigue necesariamente que el juez de investigación preparatoria se encuentre facultado para ejercer un control tan estricto sobre la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, como muchas veces se pretende por un sector de la judicatura nacional. Argumentaré en las siguientes líneas el porqué.

1. Principio de legalidad, mandato de «certeza en la interpretación» e interpretaciones extravagantes

Dado que el Juez de investigación  preparatoria tiene el deber de controlar la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público; entonces, puede declarar inclusive de oficio una excepción de improcedencia de acción cuando considere que el hecho atribuido no constituye delito o no es justiciable penalmente (art. 6.1, literal b del CPP). Claro está, esta excepción sólo es posible de deducirla cuando el Ministerio Público ha ejercido la acción penal (o ha formalizado a la investigación preparatoria). 

En un requerimiento de incoación de proceso inmediato, no existe técnicamente todavía una acción penal válidamente ejercida si es que el juez no aprueba el requerimiento fiscal. Por eso, frente a una calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, que el juez estime incorrecta, no podrá aún declarar de oficio una excepción, pero sí podría declarar improcedente la incoación del proceso inmediato (eso es al menos lo que se defiende en el ámbito judicial). Pero ¿Cómo debe hacer ese control de legalidad el Juez?  

Según Iñigo Ortiz de Urbina[1], el principio de legalidad impone al legislador la certeza en la determinación de la ley penal, pero al operador del derecho lo que le corresponde más bien es una obligación de no utilizar la analogía contraria al reo, así como un mandato de "certeza en la interpretación".

Sobre la prohibición de analogía, no es necesario aquí insistir por la naturaleza misma de la cuestión que nos ocupa. Lo importante, por ahora, para determinar los límites de la facultades de control de la legalidad por parte del juez, es que podamos identificar qué significa ese "mandato de certeza en la interpretación” y como debiera aplicarse en la práctica judicial.

¿Qué es el mandato de certeza en la interpretación?, Podemos decir que es la forma en que se concretiza el control del juez respecto al principio de legalidad. No le corresponde al juez dictar normas claras y precisas, pero sí interpretar la ley de manera cierta, que no se oponga a su texto expreso y que no sustituya al legislador en este ejercicio.

Esto no excluye, obviamente, que el mismo “mandato de certeza en la interpretación” de la ley, le corresponda también al Ministerio Público cuando deba realizar juicios de subsunción al momento de dictar sus disposiciones o formular sus requerimientos. En este caso, es el juez quien controla que las interpretaciones del fiscal no infrinjan el mandato de certeza en la interpretación y con ello el principio de legalidad.

Sin embargo, este grado de  certeza que debe verificarse no puede llevar a un juez investigación preparatoria a desaprobar cualquier calificación jurídica de la cual dependa la continuación del proceso, simplemente porque ella no está conforme con su particular posición dogmática, o porque existe jurisprudencia que advierte sobre  la atipicidad del hecho denunciado. 

La razón es que no es al juez de investigación a quien le compete decidir el fondo del asunto, pues la adecuación de los hechos al derecho, en líneas generales,  siempre será una cuestión de fondo a resolver por el juez de conocimiento (juzgamiento), luego del correspondiente debate probatorio. Solo, vía excepción, puede ser objeto de control por el juez de investigación preparatoria.

Enrique Vescovi[2] señala al respecto que aquellos supuestos en los cuales no existen condiciones válidas para la acción - entre ellos el supuesto de imposibilidad jurídica del petitorio o la pretensión, que no es sino la exigencia de una mínima adecuación inicial y razonable de los hechos al derecho - si bien son un antecedente lógico en la construcción del pronunciamiento de fondo, deben ser siempre y necesariamente resueltos con la sentencia de mérito.

Pero concreticemos un poco más, dado que estamos frente a una facultad limitada, ¿qué grado o nivel de certeza en la interpretación debe exigir el juez de investigación preparatoria al momento de controlar la legalidad de la calificación propuesta por el Ministerio Público?

Tal vez la mejor forma de contestar esta pregunta es de forma negativa; es decir, señalando qué cosa no puede hacer el juez penal o el fiscal al momento de subsumir una conducta en la norma. 

Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Alemán (Sentencia del BVerfG, de fecha 23/06/2010) señala que lo que prohíbe el mandato de certeza interpretativa es «una interpretación abstrusa [incomprensible] o un entendimiento de la norma que no permita reconocer contornos nítidos»[3].

De igual forma, el Tribunal Supremo Español, en la sentencia Nº: 338/2015, del 02 de junio de 2015 (Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), ha señalado al respecto lo siguiente:

« […] "no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante - o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios" (SSTC. 137/97 también entre otras, SSTC. 189/98 de 28.9, 13/2003 de 28.1, 138/2004 de 13.9, 242/2005 de 10.10, 9/2006 de 16.1)». (Parte II, fundamento de derecho octavo, apartado 10. º, Numeral 2, literal a, resaltado nuestro).

Por su parte, el Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia recaída en el Exp. N. º 03691-2009-PHC/TC, parafraseando al TSE, ha señalado que un control constitucional por afectación al principio de legalidad, sólo podría darse en aquellos casos:  «En los que al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juzgador penal se aparta del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente inadecuadas, extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. [Cfr. STC 2758-2004-HC/TC] (…)» (F.J. 5).

Si todo esto es así, podemos señalar razonablemente que si el juez, por más que no esté de acuerdo con la subsunción típica que hace el Ministerio Público, encuentra que ésta no resulta manifiestamente extravagante (es decir, que por lo menos encuentra algún respaldado de razonabilidad  en sus  postulados  internos, en la jurisprudencia o en la dogmática penal), entonces deberá admitir provisionalmente la tesis del Ministerio Púbico, dejando que sea el juez de juzgamiento quien se pronuncie, en la sentencia de fondo, sobre la adecuación de los hechos al derecho. No se olvide incluso que en el proceso inmediato es al juez de juzgamiento a quien corresponde realizar el control de la acusación (tanto formal como sustancial).

2.  ¿Es la jurisprudencia un criterio válido y suficiente para efectuar el control de legalidad?

En un caso real,  la Tercera Sala De Apelaciones de Arequipa señaló que no tenía más opción que afirmar la atipicidad de los hechos denunciados bajo la calificación de «seducción»,  porque existía un recurso de nulidad  (R. N.  N. º  1628-2004-Ica, de fecha 21 de enero de 2005), que establecía (y establece) que el delito de Seducción no puede cometerse sino únicamente cuando existe engaño sobre a identificad física de la persona[4].

Argumentos de este tipo, que invocan jurisprudencia a fin de justificar los juicios de atipicidad, no son de recibo así sin más. Tal como lo describe Kuhlen[5], el mandato de certeza en la interpretación no podría incluir también la prohibición de apartarse de criterios ya asentados en la jurisprudencia (criterios «consolidados»); pues, esta tesis sobre la prohibición de desviación jurisprudencial nos lleva a resultados muy problemáticos.

En primer lugar, se tendría que asumir que la judicatura está en posibilidad, ya no sólo de «concretizar» el contenido prohibitivo de la norma penal (cuya indeterminación,  no constituya una infracción al mandato de certeza), sino que además puede «corregir» o «subsanar» la indeterminación de una norma (que sí viola en mandato de certeza), lo cual  a su vez nos llevaría a negar los principios democráticos de separación y equilibrio de poderes, al permitirle al juez facultades legislativas que no posee.

En segundo lugar, partir del presupuesto que una norma penal indeterminada puede concretizarse a través de una «jurisprudencia durante muchos años esencialmente unánime», es una tesis que según Kuhlen:

«[…] acarrearía la insostenible consecuencia de que entre dos leyes indeterminadas en la misma medida, bajo ciertas circunstancias, únicamente la más antigua – no así la más reciente – devendría en inconstitucional […] Por tanto, no queda más remedio que evaluar la determinación de las leyes en sí mismas, y sin mover la mirada hacia su concreción ya verificada en la jurisprudencia. Esto no se advierte como problemático, en la medida en que no se coloquen sobre la ley penal exigencias utópicas de precisión, sino que se estime satisfactorio que el legislador establezca la punibilidad de un tipo de conducta particular, necesitada y susceptible de una concreción más detallada por parte de los tribunales»[6].

3. Conclusiones

i) En resumen, el grado de certeza en la interpretación dependerá, en primer lugar, de un respeto irrestricto al texto expreso de la ley. Todo aquello que no se pueda desprender objetivamente del texto legal – aunque sea deseable desde una perspectiva moral – debe ser desechado como posible sentido interpretativo al momento de la subsunción.

ii) Sin embargo, con esta regla nos movemos aún sólo dentro de la prohibición de la analogía; es por ello que, en segundo lugar, para  lograr certeza interpretativa, de todos los sentidos objetivamente posibles, el juez está obligado a descartar solo aquellos que sean el producto de un criterio de interpretación ilógico, irrazonable y extravagante.

iii) Más allá  de estos criterios para ejercer el control de legalidad, un juez de investigación preparatoria no está facultado para desestimar una calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, y con ello declarar improcedente la incoación de un proceso inmediato. 

iv) El juicio de adecuación de los hechos al derecho, en términos generales, siempre corresponde al juez de juzgamiento, y sólo vía excepcional (cuando la subsunción es manifiestamente extravagante u objetivamente imposible), al juez de investigación preparatoria.

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[1] ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. “¿Leyes interpretadas libérrimamente? Principio de legalidad e interpretación de la ley penal”. En: “La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho Penal: ¿Decadencia o evolución?”. Ed. Juan Pablo Montiel. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2012. Págs. 173- 2015.

[2] VESCOVI, Enrique. “la falta de acción en el proceso”. Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM. Disponible en el sitio web: http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/85/dtr/dtr12.pdf, visitado por última vez 03 de octubre de 2018.

[3] KUHLEN, Lothar. « Sobre la relación del mandato de  certeza y la prohibición de la analogía». En «La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal. ¿Decadencia o evolución?». Editorial Marcial Pons. Madrid. 2012. Pág. 170).

[4] Auto de vista Nº 57-2016, de fecha 22 de julio de 2016, recaída en el expediente N° 05081-2016-0-0401-JR-PE-01.

[5] KUHLEN, Lothar. Op. Cit. Pág. 168.

[6] Ídem.