¿Se puede negar la prognosis de pena en la prisión preventiva argumentando la posibilidad de una pena suspendida? Un comentario a propósito del decreto legislativo 1585

 

«De tal manera que, cualquier extraña posición que pretenda modificar la prognosis de pena establecida expresamente por el legislador, deviene en ilegítima. Invocar el artículo 57 del código penal en este aspecto, no solo es perturbador, sino que genera confusiones entre las instituciones del derecho penal. De otro lado, para la aplicación de la excepción prevista en el artículo 57 del código penal, es necesaria una motivación reforzada sobre la naturaleza del hecho punible y la personalidad del agente. Aquí sí que hay que mirar el mundo positivo del legislador».

El artículo 268.b del código procesal penal (modificado por el decreto legislativo 1585), incrementó la prognosis de pena para ordenar una medida de coerción de prisión preventiva, de cuatro a cinco años.

Alguna extraña tendencia ha interpretado que la prognosis prevista expresamente por el legislador no es tal; sino que hay que llamar a concursar al penúltimo párrafo del artículo 57 del código penal (modificado también por el mismo decreto). Este último artículo permite la suspensión de la ejecución de la pena, cuando la condena se refiera a una pena privativa de libertad no mayor de cinco años, señalando además que:

Excepcionalmente, puede aplicarse lo establecido en el presente artículo cuando la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de ocho años y el autor o partícipe del delito carezca de antecedentes penales y sea menor de 25 años al momento de cometer el delito. Para este supuesto es aplicable lo previsto en el numeral 2 del párrafo anterior, exigiéndose una motivación reforzada.

Lo extraño es que, precisamente el numeral 2 del mismo artículo, establece que, para la suspensión de la ejecución de la pena, debe tomarse en cuenta: «que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación».

En tal sentido, la previsión excepcional, requiere no sólo una cuantificación matemática de una pena de ocho años, que el autor sea menor de 25 años y carezca de antecedentes penales, sino que principalmente, requiere que «la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito», además de exigirse una «motivación reforzada».

Esto es, que el eje de la suspensión no gira alrededor de la cantidad de pena ni la edad del interventor, sino gira en el punto nuclear de la naturaleza del hecho punible y la persona del agente.

Como se puede apreciar, la posibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena no tiene nada que acordar con la prognosis de pena de la prisión preventiva, pues este criterio para imponer la medida de coerción personal es independiente y obedece a una cuestión de política criminal del legislador peruano, que ha previsto una pena superior a cinco años.

Si en un caso concreto, el Juez llegara a establecer que existe la posibilidad de aplicar el artículo 57 del código penal, el razonamiento no varía, pues igualmente tal afirmación no modifica la prognosis de pena establecida expresamente por el legislador, sino que, es probable que el análisis parta de un tema de proporcionalidad de la medida.

El Juez podría razonablemente ensayar el siguiente argumento:

Si en este caso, es probable que en cuanto al imputado se podría suspender la ejecución de la pena no mayor a ocho años; entonces, no se explica por qué imponerle prisión anticipada. Ya resulta aberrante imponer una medida cautelar que sirve para asegurar la «ejecución del fallo», como establece el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando es precisamente el fallo el que, puede resultar inejecutable por suspensión.

Nótese que tal razonamiento es aceptable, pero no tiene que ver con la prognosis de pena de la prisión preventiva, sino más bien con un tema de razonabilidad y proporcionalidad, exigible por el artículo 253.2 del código procesal penal, para toda medida de coerción personal.

De tal manera que, cualquier extraña posición que pretenda modificar la prognosis de pena establecida expresamente por el legislador, deviene en ilegítima. Invocar el artículo 57 del código penal en este aspecto, no solo es perturbador, sino que genera confusiones entre las instituciones del derecho penal.

De otro lado, para la aplicación de la excepción prevista en el artículo 57 del código penal, es necesaria una motivación reforzada sobre la naturaleza del hecho punible y la personalidad del agente. Aquí sí que hay que mirar el mundo positivo del legislador.

Veamos, el artículo 22 del código penal prevé la posibilidad de reducir prudencialmente la pena, cuando el agente tiene entre 18 a 21 años, sin embargo, el segundo párrafo de dicho artículo excluye tal posibilidad, cuando el agente es:

[…] integrante de una organización criminal o que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiración para el delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desaparición forzada, tortura, atentado contra la seguridad nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.        

En tal sentido, es el legislador quien ha calificado a ciertos delitos como no merecedores de algún beneficio de reducción punitiva, por lo que no puedo interpretar que ese mismo legislador, en estos casos, si acepta la posibilidad de suspender la ejecución de la pena.

Los delitos mas configurables son los de robo agravado. Es en este escenario que se escriben algunas resoluciones negando prisiones preventivas, pero ello es en una interpretación errada de las instituciones procesales. Negar una prisión provisional está bien, pues la regla es la libertad, pero negarla por interpretaciones extravagantes, no es bueno.

Los delitos de robo con agravantes son tipos penales ya incrementados en pena por el legislador (189 cp) ya sea por un mayor de disvalor de acción o mayor culpabilidad del agente. Los delitos agravados ya tienen reparo con el artículo 57.2 del código penal, respecto a la naturaleza y modalidad del hecho punible. Sumado a ello, que el legislador haya previsto la prohibición de reducción de pena en estos casos (22cp), reafirma su voluntad de evitar impunidad en casos graves. Se puede negar prisiones preventivas en los casos de robo agravado, claro que sí. Pero cuidado con el fundamento. No por parecer más humano, se hace un mundo mejor.