Las condiciones de verticalidad, móvil de destrucción, ciclicidad, progresividad y situación de riesgo ¿constituyen elementos objetivos del tipo penal de agresiones dentro del contexto de violencia familiar?
El 7 de
noviembre de 2019, la Fiscalía Superior Penal de Ilo (Moquegua), emitió
decisión confirmando una disposición de archivo por delito de agresiones contra
la mujer o integrantes del grupo familiar, previsto en el artículo 122-B del Código Penal[1]. En lo
que resulta pertinente, la disposición superior afirmó [la cita es literal] lo
siguiente:
«6.2.2… del texto literal
de la norma (108-B) en el presente caso, las lesiones ocasionadas deberán
desarrollarse en un CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR; ahora, otro aspecto
de connotada trascendencia a tener en cuenta al momento de evaluar los hechos
es el contexto de violencia como elemento normativo del tipo, pues este exige
para su configuración necesariamente de cinco requisitos: i). Verticalidad, esto es, el sometimiento de la agraviada en una
situación de manifiesta dependencia, ii). Móvil de destrucción, o anulatorio de
la voluntad de la agraviada para adecuarla a los estereotipos patriarcales,
iii). Ciclicidad, esto es, que los hechos se produzcan en un contexto periódico
de violencia y cariño, que condiciona una trampa psicológica en la agraviada,
iv). Progresividad, esto es, el contexto de la violencia es expansivo, y puede
terminar con la muerte de la agraviada; y v). Situación de riesgo de la
agraviada, pues es vulnerable en esa situación.
6.2.3…las circunstancias
en las que han ocurrido los hechos de agresión (…), no podrían ser calificadas
como lesiones producidas en un contexto de violencia familiar, porque no
aparecen los requisitos de su configuración tales como: Verticalidad, pues no se advierte la existencia de conductas
dependientes ni de sojuzgamiento de la agraviada o de sometimiento a las imputadas;
móvil de destrucción o anulatorio de
la voluntad, que implica la adecuación a los estereotipos (imagen,
modelo) patriarcales de la agraviada, lo cual no aparece; ciclicidad, que los hechos se produzcan en un contexto
periódico de violencia y cariño, que condiciona una trampa psicológica en la
agraviada, lo cual tampoco se evidencia; progresividad,
es decir, la violencia se va incrementando en magnitud y puede terminar hasta
con la muerte de la agraviada, lo cual tampoco aparece; situación de riesgo de la agraviada, lo cual la colocaría en
una posición de vulnerabilidad, lo cual también se encuentra ausente en el
presente caso; todo ello nos lleva a colegir entonces que en los hechos
denunciados (…) por delito de agresiones contra la mujer o integrantes del
grupo familiar, no se encuentra presente el contexto de violencia familiar,
presupuesto que se exige para la configuración típica…»
Con tal
motivación, la Fiscalía Superior, ha otorgado tipicidad a elementos no
expresados en el tipo legal, ni en el elemento normativo «contexto de violencia
familiar». La exigencia de contenido del elemento citado puede resultar
atractiva para una determinada ideología o concepción jurídico – política. Sin
duda, relevante para la discusión.
Sin embargo ¿es
legítima la exigencia de elementos objetivos no previstos en el tipo legal? De
otro modo ¿se puede cerrar el ámbito de tipicidad por ausencia de tales
criterios? Ello implicaría que, para el distrito fiscal de Ilo, el hecho no es
típico si no concurren simultáneamente las condiciones mencionadas. Tal
decisión es trascendental y merece mayor discusión. La disposición fiscal
superior, ciertamente no contiene una mínima reflexión al respecto.
Si explicamos el
delito como un tipo penal abierto, podría ser atendible llenarlo de contenido
a partir de elementos discrecionales. Al respecto, el profesor colombiano
Fernando Velásquez, define los tipos abiertos como aquellos:
«…que han sido redactados
con base en pautas generales, sin precisar las circunstancias de la conducta ni
indicar la modalidad del comportamiento que ha de producir el resultado; o las
figuras que “deliberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o
totalmente vagas, indefinidas o equívocas, tendentes a alcanzar cualquier
acción”, por lo que se pueden denominar también indeterminados, dado que
desconocen el principio de taxatividad ya examinado…[2]»
Podemos estar de
acuerdo entonces que, los elementos requieren cierta discrecionalidad
interpretativa, pero siempre con carácter subsuntivo, de tal manera que, no
termine en un ejercicio de redefinición de la fórmula legislativa ni
convirtiendo al operador jurídico [en este caso al Fiscal], en un legislador
antojadizo.
De acuerdo con
la disposición de la Fiscalía Superior, el contexto de violencia familiar en el
delito de agresiones exigiría cinco requisitos. La cuestión es ¿dónde descubrió
estos elementos? ¿El tipo legal los exige? ¿Son elementos objetivos del tipo?
¿Constituyen condiciones objetivas de punibilidad? ¿Los definió la doctrina y
por ello se deben elevar a la categoría de elementos normativos?
La sola mención
de la exigencia no legitima la decisión. Mínimamente se exige una
reflexión y no una cita monográfica únicamente[3].
La doctrina ayuda a la reflexión en las decisiones, pero no la reemplaza. Bajo
el eufemismo de la "exigencia de
cinco requisitos" lo que ha hecho el fiscal es incluir cinco elementos
objetivos en el tipo legal.
Tal ejercicio
puede resultar legítimo, si obedece a una interpretación subsuntiva y
respetuosa de la ley cierta y estricta, como manifestación del principio de
legalidad en su aplicación normativa. De no ser así, lo único que logramos es
redefinir la fórmula legislativa, bajo la apariencia de discreción judicial
[digo fiscal]. En principio, ningún dispositivo legal incluye los elementos
exigidos por la Fiscalía de Moquegua. Lo que corresponde entonces es verificar
si se pueden inferir a partir de una interpretación teleológica.
Como premisa,
cabe afirmar que, en derecho penal, la interpretación literal se define como el
límite dentro del cual se aplican los criterios interpretativos para dar un
sentido aplicativo a la norma. Sólo posiciones iusmoralistas procuran el alejamiento del sentido literal posible,
para dar paso a criterios ponderativos y terminar imponiendo la moral de cada
intérprete particular.
El artículo 6 de
la ley 30364, asoma una aproximación al contexto de violencia contra
integrantes del grupo familiar, afirmando que se producen en un contexto de responsabilidad,
confianza o poder. Tal dispositivo, comunica una definición de comprensión
sobre el posible contenido del contexto de violencia familiar y no asoma una
aproximación a los criterios exigidos en la aludida disposición fiscal.
Luego,
mínimamente se requería explicar por qué tal dispositivo es inaplicable, puesto
que, con la sola cita a tal norma, sería suficiente para apartar cualquier
operación creativa por quien no está legitimado para alterar el ordenamiento
jurídico. Sin embargo, verifiquemos si los elementos objetivos adicionados,
soportan criterios interpretativos válidos.
El primer
elemento sumado es el de verticalidad. Tal criterio, lo define la
disposición fiscal como el sometimiento a una relación de dependencia. Luego,
entonces en un contexto de violencia familiar, se debe excluir una relación de
confianza (como lo fija el art. 6 de la ley 30364). La cuestión es ¿cuál es esa
extraña fórmula para excluir elementos legales definidos e incluir supuestos
particulares intuitivos?
Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sancionado en el Exp. 0008-2012-PI/TC que, el
principio de legalidad no sólo se vulnera con la exclusión de elementos
legales, sino también con la inclusión de supuestos no abarcados por la norma.
La labor interpretativa, no puede decaer en argumentos intuitivos ni mucho
menos en motivaciones artesanales que, que modifiquen la fórmula legislativa.
La cuestión es ¿de dónde se llega a concluir que el contexto de violencia
familiar exige la concurrencia simultánea de elementos no previstos ni por
asomo por el legislador? En el proceso citado, el TC ha expresado que:
«58. Esta actividad
interpretativa de la jurisdicción respecto de la legislación penal no está
exenta de peligros. El mayor de ellos es desnaturalizar o reemplazar en todo,
vía interpretativa, el contenido normativo establecido por el legislador
(supuesto de hecho general y sanción) al dictar una determinada disposición
penal, pues ello no sólo afectaría el principio de legalidad penal, pues
conforme al artículo 2°, inciso 24), apartado “d”, de la Norma Fundamental,
“nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley”, el mismo que expresamente ha delegado al legislador, y no a los jueces,
la labor de determinación de las conductas punibles y respectivas sanciones;
sino que también afectaría el principio democrático representativo (artículo
93º de la Constitución), así como el principio de corrección funcional al
momento de interpretar la Constitución, pues conforme a dicho principio, al
realizar su labor de interpretación, el juez no puede desvirtuar las funciones
y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los órganos
constitucionales (cfr. Exp.
05854-2005-PA/TC, f. j. 12 c. y Exp. 0032-2010-PI/TC, f. j. 119).
67. En materia penal, las
decisiones interpretativas de la jurisdicción se enfrentan con uno de sus
límites constitucionales más claros: el principio
de legalidad penal. En efecto, conforme al artículo 2°, inciso 24,
parágrafo “f”, de la Norma Fundamental, “Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley”, lo que implica que la Constitución ha establecido
que el órgano competente para establecer las conductas punibles y las
respectivas penas es el Poder Legislativo, lo que excluye claramente a la
jurisdicción. En ese sentido, prima facie,
la jurisdicción, en su actividad de control e interpretación de las leyes
penales no puede: i) crear
nuevos delitos vía interpretativa; ii)
identificar sentidos interpretativos que cambien por completo o desnaturalicen
el contenido normativo establecido por el legislador en la disposición penal o
cambien el bien jurídico tutelado por el legislador penal; y iii) identificar sentidos
interpretativos in malam partem,
salvo que previamente se haya determinado que el único sentido interpretativo
identificado, que impidió la declaratoria de inconstitucional de la
disposición, sea conforme con la Constitución, pues la aplicación del principio
pro reo (artículo 139°, inciso 11,
Constitución) está supeditada a la verificación de la constitucionalidad del
sentido interpretativo identificado, tal como se ha sostenido en el párrafo
final del fundamento 59 supra».
Lo propio sucede con la inclusión de un móvil de destrucción, no
apreciándose un delito de tendencia interna trascendente ni intensificada, de
acuerdo con el sentido del tipo penal.
La progresividad, puede constituirse en un dato estadístico importante y
fuente de un observatorio criminalístico con utilidad para la política contra
la violencia de género. Tal fuente de información sí que resulta relevante, sin
embargo, no se constituye en un requisito de configuración. En principio porque
parece una exigencia contra fáctica, el hecho de afirmar que, porque un hecho
ilícito puede expandirse, la ausencia de progresividad retira tipicidad al
suceso cometido. De otro lado, si se verificara que un hecho es consecuencia de
la expansión de otro hecho, sin duda, puede resultar un dato de relevancia
probatoria, pero no justifica su necesaria exigencia para la configuración
delictiva.
La ciclicidad
resulta peor, pues se estaría convirtiendo en un tipo penal que no puede
cometerse por primera vez o que requiere reiteración, cuando la norma tampoco
recomienda tales exigencias.
Finalmente, la situación
de riesgo de la agraviada, si bien se manifiesta en un fundamento para la
criminalización primaria (como tarea legislativa), no corresponde a una
exigencia de la criminalización secundaria, como exigencia de configuración
típica. Puede acaecer, que un determinado hecho invoque la aplicación de todos
los elementos objetivos del tipo penal, sin que en el caso concreto se
manifieste un riesgo o situación de vulnerabilidad, y no habrá duda de que el
delito igual se afirmará[4].
En resumen, los
criterios exigidos, pueden presentarse como datos relevantes en materia
probatoria, como datos estadísticos de criminalidad o fundamento de la
criminalización primaria, pero nada justifica que se les incluya como elementos
objetivos del tipo. Si fuera así, lo que se impondría sería únicamente la
intromisión del particular en la redefinición de las fórmulas legislativas y la
imposición de una política privada.
Luego, una
práctica judicial o fiscal que pretenda la exigencia de elementos objetivos no
incluidos en la fórmula legislativa y que incluso se atreva a declarar
atipicidad por su inobservancia, no sólo es un ejercicio ilegítimo, sino que se
manifiesta como la imposición antojadiza y meramente intuitiva de quien se
adjudica poderes de modificación normativa. Sin duda las consecuencias resultan
importantes. Para Ilo (Moquegua), cualquier hecho que no invoque las exigencias
planteadas será un hecho atípico.
Podemos
discrepar respecto de diversas teorías explicativas, también proponer
construcciones para una mejor realización de los fines del derecho, pero no
podemos perder el norte y pasar el umbral de competencias funcionales. El juez
no es legislador [el fiscal menos aún], por más deseo y aspiración que tenga.
Una determinada ideología política que adopte no termina adjudicándole
competencias al operador jurídico, porque finalmente terminará imponiendo su
particular moral sobre los demás, incluso sobre el legislador.
[1] La disposición fiscal superior
completa en https://lpderecho.pe/lesiones-violencia-familiar-cinco-requisitos-configuracion-contexto-violencia/?fbclid=IwAR2AUDcPiWn9_zwrirEQ2SVw8Jfgg3IOG_IQfOqGA3m71c-_k7z7kuzWXSw
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