La responsabilidad civil del abogado penalista: criterios de imputación en casos dudosos

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Roberto C. Reynaldi Román


  1. A modo de reflexión

El derecho de daños, pese a que comparte criterios de cualquier sistema de imputación, no encuentra mucha popularidad en el sistema de justicia peruano. Muchas veces, el embarcarse en un largo y tedioso proceso civil [preponderantemente escrito] por responsabilidad contractual o extracontractual, desanima incluso su estudio en varios aspectos de la dogmática civil.

En este aspecto, algunos operadores jurídicos, prefieren inclinarse por el forzamiento de asuntos civiles, transmutándolos al ámbito penal, no sólo por la implícita diferencia cuantitativa en cuanto al aspecto coercitivo del proceso penal, sino además [la mayor de las veces], por la liberación de la carga de seguir el proceso mismo por el particular que postula la pretensión de responsabilidad, pues al tratarse de un proceso inquisitivo y no dispositivo, la carga de la prueba y la titularidad del ejercicio público de la acción, siempre corresponderá al Ministerio Público.

Luego, la labor del abogado podrá reducirse a la interposición de la denuncia y descargar cualquier obstáculo procesal o riesgo de pérdida al titular de la acción penal [en delitos perseguibles de oficio claro está].

Por ello, no es ajeno en nuestro medio, encontrar casos en los que se postula delitos de Estafa, Defraudación, Apropiación Indebida, Falsedad Genérica, Usurpación, etcétera, cuando un estudio no muy detallado del asunto en litigio, corresponde más bien a temas de incumplimiento de obligaciones o mejor derecho de propiedad o de posesión, que corresponden al sistema de justicia civil; o en su caso, cuestiones de habilidades negociales o mentiras de recomendación regulables por el derecho administrativo sancionador.

Lo dicho, evidentemente corresponde sólo a una parte de casos, sin ninguna aspiración universal, pues debe reconocerse la evolución del derecho de daños y la postulación de procesos importantes que han llevado a buen puerto a las partes en conflicto. Testimonio de ello, lo constituye la numerosa jurisprudencia ordenada y continuada sobre la materia. Sin embargo, no podemos negar el lado expuesto en líneas precedentes.

Podemos anotar finalmente, que incluso en procesos penales, en los que se deriva una responsabilidad civil, ésta es descuidada o desatendida desde su postulación por el actor civil [ya sea el fiscal o agraviado constituido], hasta el pronunciamiento judicial, en cuanto a la imputación de sus presupuestos, como la cuantificación patrimonial del daño causado. Al parecer lo que predomina, es sólo el deseo de una sanción penal.

Si ya hasta aquí, podemos verificar la poca atención que se le ha otorgado al derecho de daños, el problema se complica y multiplica, cuando nos referimos a la responsabilidad civil del abogado. Seguramente es muy difícil encontrar casos de negligencia profesional encausados en un proceso civil, porque casos de negligencia en el ejercicio profesional del abogado sí que los encontramos [como seguramente de los fiscales y jueces, para no herir susceptibilidades]. Si bien, el código procesal civil, ha apartado un capítulo para el procedimiento por responsabilidad civil de los jueces [art. 509 y ss.], no hay una mención expresa en lo que corresponde a quien presta servicios profesionales de asesoría o consejo jurídico.

Probablemente, tampoco sería necesario, si establecemos que los casos de negligencia profesional del abogado [así como del médico o ingeniero], deben ser tratados por el derecho de daños, en su escenario natural. Sin embargo, no se puede negar que la tendencia más bien es la de reducir cualquier caso de negligencia, a un mero conflicto con el código de ética, que finalmente decide una comisión de los Colegios de Abogados.

No obstante, dicha tendencia no sólo encuentra amparo en el ámbito administrativo, sino que muchas veces, son los propios jueces de la máxima instancia jurisdiccional y constitucional, quienes soslayan conductas profesionales perjudiciales, alterando el sistema normativo dado. Ejemplo de ello, lo encontraremos en los siguientes casos.       

  1. Caso de la inconcurrencia injustificada

En materia de impugnación de sentencias penales, el Código Procesal Penal peruano [Dec. Leg. 957], prevé en su artículo 423.3 que «Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente».

Tal dispositivo impone una sanción procesal de inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia, bajo un presupuesto de inconcurrencia injustificada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, se ha ocupado en más de una oportunidad sobre la interpretación de la citada norma, hasta el punto de modificar su vigencia.

a.     Precedentes jurisprudenciales al caso 

El primer caso, se dilucidó en el Exp. 02964-2011-PHC/TC Arequipa, en el que el señor Mauricio Ponce Núñez interpuso un habeas corpus en contra de una resolución de la Sala de Apelaciones de la ciudad de Arequipa, que declaraba inadmisible el recurso de apelación contra la sentencia del 21 de septiembre de 2010, que lo condenaba a cuatro años de pena privativa de libertad, por delito de uso de documento público falso.

La Sala de Apelaciones declaró inadmisible el recurso, en aplicación del artículo 423.3, puesto que el acusado recurrente, no asistió a la audiencia de apelación, programada para el día 14 de marzo de 2011, e incluso reprogramada para el 21 de marzo. Sin embargo, su abogado defensor cumplió con asistir a dicha audiencia en ambas fechas.

El 23 de mayo de 2011, el Primer Juzgado Unipersonal de Arequipa, declaró infundada la demanda, atendiendo al apercibimiento expreso contenido en el artículo 423.3. La Primera Sala Penal de Apelaciones, confirmó la decisión y el caso subió al Tribunal Constitucional (en adelante TC o Tribunal), vía recurso de agravio.

Mediante Sentencia del 16 de julio del 2013, el TC [por mayoría] revocó las decisiones anteriores y declaró fundada la demanda de hábeas corpus, procediendo a realizar un test de proporcionalidad (fs. 14 ss.) sobre la constitucionalidad de una interpretación literal de dicho dispositivo, enfrentándolo con el derecho a la pluralidad de instancia (arts. 139.6 Const. y 8.2 h CADH), afirmando que:

«19. …este Tribunal considera que la interpretación literal del inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código Procesal Penal efectuada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa resulta inconstitucional dado que la presencia física y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la audiencia de apelación, no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuación se puede desarrollar con la sola presencia de su abogado patrocinante, quien puede sustentar oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para que estos puedan ser sometidos al contradictorio y al debate oral con su contraparte (Ministerio Público). En ese sentido, al existir otro mecanismo que brinda el mismo resultado buscado por la medida de intervención, mecanismo que presenta un menor grado de afectación del derecho fundamental a la pluralidad de instancias, dicha medida de intervención, consistente en la regla interpretativa dispuesta por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, debe ser interdictada por este Tribunal.

(…)

21. En este contexto, este Tribunal considera que no era necesario reprogramar la audiencia de apelación para el 21 de marzo del 2011, ya que habiendo concurrido el abogado recurrente a la primera sesión del 14 de marzo del 2011, ésta se debió realizar, siendo que dicho letrado estaba facultado para sustentar oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para que éstos fueran sometidos al contradictorio y al debate oral con su contraparte (Ministerio Público); lo que en otras palabras significa que el imputado (demandante) pudo sustentar oralmente su impugnación a través de su defensor técnico, no siendo por tanto absoluta la necesidad de la presencia del acusado.

22. En consecuencia, la aplicación literal del inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código Procesal Penal llevada a cabo por el ente judicial demandado resulta incompatible con el derecho a la pluralidad de instancias.

Conforme a lo expresado se aprecia que es inconstitucional interpretar en sentido literal el inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código Procesal Pena], tal y como lo han hecho los jueces demandados, al expresar en la audiencia de fecha 21 de marzo del 2011, que por no haber concurrido el propio imputado (apelante) a la audiencia de apelación de sentencia (pues señalan que al lado de la firma y sello del abogado patrocinante aparece también la firma del recurrente) se declaró la inadmisibilidad.

No obstante, el Tribunal Constitucional no considera que la disposición normativa contenida en el inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código Procesal Penal deba ser calificada como inconstitucional y, en su caso, aplicarse sobre la misma el control difuso; dado que como este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia, el control difuso solo puede ser utilizado cuando no exista ninguna forma de interpretar el dispositivo normativo en cuestión de conformidad con la Constitución (STC 2132- 2008-PA, FF JJ. 24-25). Sin embargo, como ya se adelantó, existe otra forma de interpretar la disposición normativa contenida en el inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código Procesal Penal, que hubiera sido compatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias. Esta interpretación es la que considera que el recurso de apelación de sentencia debe ser declarado inadmisible cuando no concurra el imputado o, en ausencia de éste, su abogado defensor. Es decir, solo se declarará inadmisible el recurso de apelación cuando, además de la ausencia del imputado, también se aprecie la ausencia del abogado defensor a la audiencia de apelación; de lo contrario, la sola presencia de este último basta para admitir el recurso y llevar adelante el debate contradictorio en la audiencia de apelación.

Con esta interpretación, se salva la disposición normativa contenida en el inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código Procesal Penal, evitando generar un vacío en la nueva legislación procesal penal, que busca operativizar el proceso penal en función del principio contradictorio, y, al mismo tiempo, evita una intervención innecesaria y desproporcionada en el derecho fundamental a la pluralidad de instancias»[1].

Con la emisión de esta sentencia, el TC marcó un precedente importante al declarar inconstitucional la interpretación literal del artículo 423.3, que requería la presencia obligatoria del acusado recurrente en la audiencia de apelación de sentencia, bajo sanción procesal de inadmisibilidad, optando por una interpretación teleológica, basada en el aseguramiento del contradictorio con la sola presencia del abogado defensor.

Aunque resulta complicada una interpretación en la que la alusión «acusado recurrente», no quiera decir ello, sino que aluda a «acusado recurrente» o «abogado del acusado recurrente»[2], nótese que la posición del TC ha sido la de salvar la constitucionalidad del dispositivo legal en mención, manteniendo su vigencia y, desterrando una sola interpretación: la forma literal gramatical.

Tal decisión fue reafirmada posteriormente por el propio TC, cuando el 24 de junio de 2013, el señor Serapio Bellido Talaverano, solicitó amparo, postulando se declare inaplicable el artículo 423.3, en un caso en el que se declaró inadmisible su recurso de apelación, contra la sentencia que lo condenó como autor del delito contra la administración pública, alegando que, si bien no asistió a la audiencia de apelación, sí que lo hizo su abogado defensor.

Mediante Sentencia del 9 de diciembre de 2015, recaída en el Exp. 02285-2014-PA/TC Ayacucho, el tribunal amparó la demanda, invocando el precedente Ponce Núñez, reafirmando que el fin de la disposición cuestionada «es el de asegurar la contradicción, inmediación y oralidad, a través de la presencia de las partes en el acto oral de apelación»[3].    

La misma línea de interpretación, fue mantenida en la Sentencia del 21 de enero de 2016, recaída en el Exp. 07683-2013-PHC/TC Ica, en la cual el Tribunal consolidaba una posición de exigibilidad de la sola presencia de abogado defensor en audiencia de apelación, resultando inaplicable el artículo 423.3, cuando de manera literal se interpretaba además la exigibilidad de presencia física del acusado recurrente[4].

Quedaba claro entonces, que la disposición legal mantenía vigencia, mientras no se invoque la literalidad de la comunicación normativa. Luego, la sanción procesal de inadmisibilidad no era imponible, al verificarse que, mínimamente a la audiencia de apelación, había acudido el abogado defensor del acusado recurrente.

Si bien, hasta ese momento, no se presentaba un caso con matices diferentes, más tarde el Tribunal tendría que lidiar contra sus propios fundamentos, pues no tardaría mucho en someterse a su jurisdicción, un supuesto de inconcurrencia de abogado defensor, además del acusado recurrente.

Un primer intento, llegó el 7 de diciembre de 2018, cuando el TC tuvo que resolver el recurso de agravio constitucional, derivado de una demanda de habeas corpus, presentada por César Marroquín Minaya, en la que solicitaba la nulidad de la resolución emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, que declaró inadmisible su recurso de apelación contra la sentencia que lo condenó a tres años de pena privativa de libertad, por un delito de denuncia calumniosa.

El demandante alegó que la audiencia de apelación fue programada para el 2 de agosto de 2017, a la cual no pudo asistir por sufrir un cuadro médico de gastroenterocolitis, mientras que su abogado defensor, tampoco pudo asistir por cuanto en la misma fecha tenía audiencia programada en otro órgano jurisdiccional. Pese a ello, se le declaró inadmisible el recurso mediante Resolución 47, contra la cual interpuso reposición de plazo, sin embargo, dicha solicitud fue declarada improcedente.

Mediante Sentencia recaída en el Exp. 02135-2018-PHC/TC Arequipa, el Tribunal [por mayoría] declaró infundada la demanda, al considerar que, si bien el acusado justificó su inasistencia con la presentación de un certificado médico, no sucedió lo propio con su abogado defensor, pues con la sola presencia de este último hubiera bastado para llevar adelante la audiencia de apelación[5].  

Sin embargo, ya en esta Sentencia, el magistrado Blume Fortini, emitió un voto singular opinando que se declare fundada la demanda, por haberse vulnerado el derecho fundamental a la pluralidad de instancia; no obstante, los argumentos se dirigieron a cuestionar la exigencia física del acusado recurrente, lo cual no resultaba razonable, a la luz de los precedentes del propio Tribunal, guardando silencio respecto de la inasistencia del abogado defensor[6].

Al parecer, en este caso, el Tribunal no tuvo mayores problemas al momento de no amparar la demanda, pues fijó el objeto de discusión en la justificación o no de la presencia de abogado defensor, continuando con la línea argumentativa anterior.

b.     El caso

Finalmente, no fue hasta el 26 de mayo de 2020, en el que se sometió a la jurisdicción del Tribunal, un caso de inconcurrencia injustificada a la audiencia de apelación, tanto del acusado recurrente como su abogado defensor.     

Se trata del recurso de agravio constitucional interpuesto por María Flor Carranza Ruiz, quien, a través de su defensa, interpuso una demanda de habeas corpus el 24 de septiembre de 2019, principalmente contra la Resolución 19 emitida por la Sala Superior Penal de Apelaciones de San Martín – Tarapoto, que declaró inadmisible su recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que la condenó a doce años de pena privativa de libertad, por delito de Trata de Personas.

En el caso concreto, la audiencia de apelación fue fijada para el 7 de marzo de 2016, a la cual no asistió ni la acusada ni el abogado defensor público que la patrocinaba. En atención a ello, la Sala Penal de Apelaciones de San Martín, declaró inadmisible el recurso de apelación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 423.3.

La acusada demandante acudió al Tribunal, alegando la vulneración de su derecho a la instancia plural, sosteniendo que, si bien el abogado defensor de oficio no acudió a la audiencia de apelación, ella no tuvo responsabilidad en su falta de diligencia y disposición.

Un aspecto interesante de la lectura de la Sentencia es que la acusada ya no se preocupó en intentar siquiera justificar su propia inasistencia. Tal vez, la jurisprudencia continuada del TC [expuesta en los antecedentes] liberó ya la carga argumentativa en dicho extremo.

El 24 de septiembre de 2019, el Juzgado de Investigación Preparatoria declaró improcedente la demanda, sosteniendo que las alegaciones no se refieren de forma directa al contenido esencial del derecho protegido [en este caso la libertad al tratarse de un habeas corpus], ya que se tratan de procedimientos propios de la justicia ordinaria. La Sala Penal de Apelaciones de San Martín – Tarapoto, confirmó la resolución del Juez.

Interpuesto el recurso de agravio constitucional, el caso llegó al Tribunal Constitucional en el Exp. 00352-2020-PHC/TC, donde se emitió Sentencia con fecha 26 de mayo de 2020. Pese a los postulados precedentes del propio Tribunal, que debería anunciar un fallo predecible, en atención al principio de seguridad jurídica en las decisiones jurisdiccionales, el TC por mayoría, resolvió declara fundada la demanda, en atención a los fundamentos siguientes:

«12. Este Tribunal señaló en la Sentencia 02964-2011-PHC/TC que una interpretación de la disposición normativa contenida en el inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal, compatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, es la que considera que el recurso de apelación de sentencia debe ser declarado inadmisible cuando no concurra el imputado o, en ausencia de este, su abogado defensor. Es decir, solo se declarará inadmisible el recurso de apelación cuando, además de la ausencia del imputado, también se aprecie la ausencia del abogado defensor a la audiencia de apelación.

(…)

14. Conforme a lo expresado, se tiene que a la audiencia de apelación de sentencia no concurrió tanto la beneficiaria como el defensor público que la asistía técnicamente en el proceso penal; este último, conforme a la información contenida en autos, no participó en dicha audiencia, a pesar de haber sido debidamente notificado para tal fin.

15. Sin embargo, este Tribunal considera que la decisión de declarar inadmisible el referido recurso de apelación carece de sustento, pues la inconducta funcional del abogado de oficio que patrocinaba en ese entonces a doña María Flor Carranza Ruiz, materializada en su falta de diligencia y disposición para asistir a la audiencia de apelación de sentencia, no constituye razón válida que justifique dicha decisión.

16. En efecto, al no tener la favorecida un abogado de su elección que ejerza su defensa, sino que, por el contrario, la asistía un defensor público, el órgano jurisdiccional demandado, ante la inconcurrencia de este último, debió llevar a cabo las acciones pertinentes a fin de coordinar con la defensoría pública la designación de otro abogado de oficio y, consecuentemente, reprogramar la audiencia de apelación de sentencia, a fin de que la beneficiaria no quede en estado de indefensión ni se perjudique por el accionar negligente del abogado de oficio que se le asignó para su defensa»[7].

El TC ya había dado un paso relevante para afirmar la vigencia del artículo 423.3, en el sentido de dejar de lado por inconstitucional, la interpretación literal que exigía la presencia física del acusado recurrente, bajo sanción de inadmisibilidad, resultando exigible únicamente la presencia de abogado defensor.

En el presente caso, se afirmó la concurrencia de los presupuestos de inadmisibilidad requeridos en el dispositivo en mención, pues de acuerdo con el contenido de la Sentencia, se afirmó la inasistencia injustificada tanto de la acusada como de su abogado. Sin embargo, el TC diferenció ahora, entre un abogado de elección y un abogado defensor de oficio. La pregunta que se cae de madura es ¿qué queda del artículo 423.3? Al parecer, su desplazamiento total se va completando.

Esta sentencia, sin embargo, nos trae un voto singular interesante que corresponde a la magistrada Ledesma Narváez, quien discrepó de la posición mayoritaria, opinando porque se declare infundada la demanda, bajo los siguientes argumentos:

«En mi opinión, basta la ausencia de un acusado para declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación, tal cual lo dispone el artículo 423, inciso 3, del Nuevo Código Procesal Penal, que señala que “Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso”.     

En el voto singular de la STC Exp. 01691-2010-HC/TC, he expresado que, cuando el artículo 423, inciso 3, impone como requisito la presencia del acusado en la audiencia de apelación para la admisión del recurso impugnatorio, precisa una exigencia constitucionalmente válida, toda vez que busca consolidar la vigencia de principios procesales y procedimentales de primer orden como la contradicción efectiva, la inmediación y la oralidad, en la medida que el juicio de apelación de sentencia importa un nuevo juicio oral donde las garantías procesales tienen que ser respetadas. Pero también es una exigencia constitucionalmente válida porque la norma se funda en el presupuesto de que el derecho a recurrir encuentra fundamento en el principio de autonomía y en el interés subjetivo del acusado.

Asimismo, debemos tener en cuenta que, si se promueve una revisión de la sentencia penal y luego se ofrece medios de prueba para ser apreciadas por la instancia revisora, es vital que quien ofrece dicha prueba participe de la actuación de ésta, como parte de su carga probatoria. No asumir una posición como la que se expone, es restar de contenido al ejercicio de la autonomía privada en el derecho a recurrir, pues, si bien en un primer momento se permite que sea el abogado defensor de la parte, el que la promueva, el sostenimiento de esta impugnación pasa porque el acusado recurrente confirme dicha actividad de su defensa, con la mera concurrencia a la audiencia de ley. Es decir, que la beneficiada con su concurrencia demuestre que se sujeta y asume todos los efectos de la revisión promovida»[8].

De esta forma, la magistrada disidente, otorga plena vigencia al tantas veces mencionado dispositivo, admitiendo incluso la tan repudiada interpretación literal.

Respecto de la diferenciación entre defensa pública y particular, el Tribunal ha mostrado disposición o cierta inclinación para desvincular de responsabilidad al imputado, si es que el acto de negligencia corresponde a un abogado de oficio, no así al defensor privado.

Tal inclinación se muestra en el Auto del 1 de julio de 2019, recaído en el Exp. 01681-2019-PHC/TC, en el que el señor Clen Natividad Apóstol, demanda en habeas corpus, se le permita que un abogado particular interponga recurso de apelación contra el mandato de prisión preventiva ordenado en su contra, no interpuesto por el abogado que lo patrocinó en dicha audiencia, pese a que lo propuso. El Tribunal afirmó que:

«8. Por consiguiente, esta Sala considera que es necesario declarar la nulidad de todo el proceso y ordenar la reposición del trámite al estado inmediato anterior a la concurrencia del vicio con el fin de que se verifique si la defensa del favorecido fue realizada por un defensor de oficio o abogado de elección y que, como consecuencia de ello, se emita nueva resolución debidamente motivada. Ello, con el fin de otorgar una protección eficaz, toda vez que la designación de un defensor de oficio no puede constituir un acto meramente formal que no brinde una adecuada tutela al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa»[9].

La decisión manifiesta interés al momento de determinar la atribución de criterios de imputación objetiva civil, pues en este caso, el abogado defensor [particular o de oficio], manifestó en audiencia de prisión preventiva, la voluntad de interponer el recurso de apelación, pero no cumplió con fundamentar el mismo.

Tal omisión no resulta excusable y devela una conducta ilícita civil. Sin embargo, el Tribunal nuevamente, interrumpe el curso causal mediante una acción salvadora del derecho al recurso, concediendo una posibilidad de renovar el acceso a la instancia impugnatoria, previa verificación de la condición pública o privada de la defensa técnica.

c.      Delimitando criterios de imputación

Un abogado que tiene el deber de defender una causa bajo procedimientos preestablecidos positivamente, y no realiza lo mínimamente exigible y lo inexcusablemente cognoscible, se desvincula de su rol de defensa e incurre en responsabilidad. En este caso, la exigencia de defender un recurso impugnatorio de apelación de sentencia y la presencia ineludible a la audiencia de apelación, para tal propósito, materializa el contenido del deber del abogado, en un contexto específico. En el segundo caso, sucede lo propio, al resultar mínimamente exigible la interposición del respectivo recurso.  

Luego, la falta de justificación para la omisión, llena de contenido la conducta antijurídica, no importando la producción del resultado de la impugnación. En otras palabras, en un ejercicio hipotético, así la apelación sostenida, hubiera sido declarada infundada, la responsabilidad no desaparece, pues se trata de una responsabilidad de medios y no de resultados.

Sin embargo, el curso causal salvador provocado por el Tribunal Constitucional, consistente en la nueva oportunidad para defender la apelación, no resulta irrelevante, pues en principio podríamos afirmar que el perjuicio causado, respecto de la no posibilidad de defensa, ha sido superado y dado que la responsabilidad civil, se fundamenta en el daño causado por la conducta antijurídica, tal variación podría hacer desaparecer uno de los elementos de la imputación. Sobre ello volveremos más adelante.

Por ahora, baste decir que lo resuelto por el TC, trae consecuencias fundamentales, no sólo respecto de la vigencia de la norma, sino también, respecto de la responsabilidad civil del abogado, eligiendo el Tribunal, la puesta en riesgo de la estabilidad del sistema jurídico, a la entera responsabilidad del defensor, tolerando con ello, muchas veces, prácticas inadmisibles por aquellos que prestan un servicio profesional, sin mayor privilegio ni diferencia con los demás servicios, que el del secreto profesional y la confidencialidad, que en el presente caso, no está en discusión.

En el caso en comento, existía un curso causal en marcha, desencadenado por el abogado defensor de oficio, que implicaba un perjuicio procesal de no acceso al derecho a la impugnación, esto es, a la expectativa razonable que la decisión de condena sea revisada y con ello, revocada o anulada. La anulación de tal expectativa genera un perjuicio indemnizable. Es intrascendental si el resultado era la revocación o, por el contrario, la confirmación de la responsabilidad de la demandante.

Sin embargo, el curso causal que impedía el acceso al recurso fue interrumpido por acción del Tribunal, que repuso el derecho y con ello, el desvanecimiento del perjuicio. Por ello, resulta imprescindible verificar si en el caso, la responsabilidad subsiste o se ha extinguido por una causa sobreviniente. Dejemos por ahora este caso y pasemos al siguiente, ahora decidido por la Suprema Corte de Justicia Penal.        

  1. Caso de defensa ineficaz

Sobre el derecho de defensa y su ejercicio eficaz, se han manifestado todos los tribunales nacionales e internacionales, manteniendo una postura de máxima optimización en la cautela de la defensa efectiva, así como la exigencia al abogado defensor respecto de una actuación diligente al momento de dar consejo técnico y postular los actos procesales necesarios y suficientes para asegurar el derecho del defendido, sobre todo, en los asuntos penales, donde se verifica un mayor riesgo de restricción de derechos fundamentales.

Una defensa ineficaz, puede acarrear sin duda responsabilidad civil del abogado, pues un experto en el sistema de justicia tiene el deber de realizar los actos mínimamente diligentes que permitan un desarrollo óptimo del proceso, en defensa de los intereses del cliente a quien patrocina.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha desarrollado algunos supuestos de negligencia inexcusable en el desarrollo del ejercicio profesional del abogado, tomando como fuentes el desarrollo de distintos países [Colombia, Costa Rica, Argentina y Guatemala] en este aspecto. Así, en el caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador, decidido el 5 de octubre de 2015, la Corte afirmó:

«166. Además, es pertinente precisar que una discrepancia no sustancial con la estrategia de defensa o con el resultado de un proceso no será suficiente para generar implicaciones en cuanto al derecho a la defensa, sino que deberá comprobarse, como se mencionó, una negligencia inexcusable o una falla manifiesta. En casos resueltos en distintos países, los tribunales nacionales han identificado una serie de supuestos no exhaustivos que son indicativos de una vulneración del derecho a la defensa y, en razón de su entidad, han dado lugar como consecuencia la anulación de los respectivos procesos o la revocación de sentencias proferidas:

a) No desplegar una mínima actividad probatoria.

b) Inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado.

c) Carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal.

d) Falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado.

e) Indebida fundamentación de los recursos interpuestos.

f) Abandono de la defensa»[10]. 

Tal decisión interamericana, ha sido invocada recientemente por la Corte Suprema de la República, en el R.N. 1432-2018 Lima, del 10 de junio de 2019. Sin embargo, debe anotarse que, si bien se considera una lista ilustrativa, no puede tener vocación de completitud [numerus clausus], pues los casos que pueden presentarse son variados y no pueden controlarse a partir de un sistema cerrado. De otro lado, sin duda, cada uno de los supuestos de negligencia asumidos por la Corte, contienen suficiente entidad para generar consecuencias de indemnización por daño.

a.     El Caso

Un caso interesante es el que nos trae el R.N. 2925-2012 Lima, decidido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, el 25 de enero de 2013. El señor Ernesto Huamán Espinoza, fue acusado por un delito de tráfico ilícito de drogas (art. 296cp). A juicio oral, llegó protestando inocencia, afirmando el desconocimiento de cualquier traslado de droga, e incluso favorecía su posición, la declaración de su coimputado Rodríguez Bueno, quien fue condenado en procedimiento especial de Terminación Anticipada.

Aun así, por consejo de su abogado, se acogió a la conclusión anticipada del proceso, aceptando responsabilidad penal, pese a que, en los alegatos, su abogado insistió en la tesis sobre el desconocimiento del transporte de droga. Sin embargo, el proceso dio un giro, cuando el tribunal de juicio absolvió a Huamán Espinoza, desvinculándose del consenso que guía la conformidad procesal.

La Suprema Corte, conoció el caso en vía de recurso de nulidad planteado por el Fiscal, y declaró nula la sentencia de absolución, afirmando respecto de la disposición de conformidad del acusado:

«Segundo. (…) Sorprende su acogimiento a la conclusión anticipada del debate oral y, más aún, que su abogado en su alegato de clausura exprese que, si bien el día de los hechos acompañaba a su coencausado Rodríguez Bueno, no sabía que este último portaba droga. Esa invocación es de inocencia y de ausencia de dolo respecto de su presencia con Rodríguez Bueno, el mismo que era la persona que escondía la droga adherida a su cuerpo.

Tercero. Que, siendo así, es evidente que el imputado careció de una defensa efectiva, pues la información jurídica que le proporcionó fue a todas luces equivocada. Como el defensor indujo a error al imputado para la aceptación de cargos –una persona con primaria incompleta que se dedica a la agricultura en Huanta–, ésta no puede ser calificada de espontánea y voluntaria. Este vicio de la voluntad –error– determina la falta de eficacia jurídica del procedimiento de conclusión anticipada del debate oral»[11].

Lo extraño es que la Corte fue llamada para resolver la pretensión fiscal, sobre la inadmisibilidad de la absolución, no para afirmar [en forma contraria a la postulación fiscal] sobre la inaceptable decisión, bajo consejo técnico, de la conformidad del acusado. Finalmente, en algunas escasas líneas, la Corte afirmó que la absolución era improcedente, puesto que el tribunal de juzgamiento no podía valorar actos de investigación para arribar en un juicio de tipicidad.

Sin embargo, para el estudio que nos ocupa, resulta inequívoca la conclusión de la Corte, respecto de la ineficacia de la defensa, por haber inducido a error al acusado, para conducirlo a la aceptación de responsabilidad penal, pese a sostener una tesis de inocencia.    

b.     Delimitación de la imputación

En este caso, se aprecian varios cursos causales transversales que inciden en la determinación de responsabilidad o liberación de ella. En principio, podemos observar la figura de un abogado negligente que dio consejo de aceptación de responsabilidad penal a su cliente, cuando éste y los actos de investigación, permitían sostener una tesis de inocencia. Aquí, podemos apreciar un primer curso causal dirigido al perjuicio del acusado, pues su conformidad con la acusación ciertamente implicaría su condena.

Sin embargo, el curso lesivo, fue interrumpido por un curso causal salvador, perteneciente ahora al tribunal superior de juzgamiento, que se desvinculó de la posición jurídica del acusado y decidió por su absolución. Finalmente, la Corte Suprema, interrumpió la firmeza del curso salvador, mediante la resolución de nulidad de la sentencia absolutoria.

Así, desde el acto negligente del abogado de la defensa, han acontecido por los menos dos giros causales, que han devuelto el proceso a un estado de cosas anterior al hecho imputable. La pregunta entonces es ¿Qué queda de la acción de responsabilidad del abogado? ¿Aún subsiste un hecho indemnizable? O es que los cursos causales interruptores extinguen las acciones de responsabilidad.          

  1. Necesidad de delimitar la responsabilidad civil del abogado

La presentación de los casos propuestos y las cuestiones planteadas, exigen la necesidad de delimitar criterios de imputación en el ámbito de responsabilidad civil del abogado, que nos permitan resolver supuestos de negligencia injustificada, que finalmente no desencadenaron en algún perjuicio causal con el acto disvalioso.

Lo primero es determinar el objeto de la obligación, a fin de exigir su cumplimiento o responsabilizar su no cumplimiento. En la prestación de servicios profesionales, como las del abogado o del médico, podemos concluir que se tratan de obligaciones de actividad, no de resultado, en las que se exige el deber de prudencia o diligencia, pero no un resultado favorable.

Ello implica que, si el abogado cumple con la mínima diligencia debida, entonces no responderá, así el resultado perseguido no se produzca o se produzca parcialmente. En un proceso penal, como los propuestos, seguramente la finalidad será la absolución o atenuación de pena, sin embargo, el objeto de la obligación exigible será siempre la actuación diligente, así no se logren tales objetivos.

Los casos de negligencia inexcusable y resultado desfavorable o no obtención del resultado perseguido, son fáciles de configuración respecto de la responsabilidad civil, pues además del incumplimiento del objeto de la obligación (no diligencia debida), se puede apreciar un perjuicio en relación causal con aquella. Por ejemplo, el abogado quien, por conducta inexcusable, no interpone el recurso impugnatorio y con ello permite la firmeza de la declaración de condena. Seguramente en casos como estos, no habrá problemas de imputación y de responsabilidad.

Sin embargo, en casos como los propuestos, en los que se verifique el incumplimiento del objeto de la obligación de medios, pero con un resultado favorable o la consecución del resultado perseguido; o la no configuración de perjuicio en relación causal; resulta difícil afirmar una responsabilidad de forma general. Finalmente, el acreedor de la obligación no podrá oponer interés de acceso a tutela, cuando un resultado le es favorable. Poco importará a los intereses del acreedor cliente, la forma cómo se haya conseguido el resultado, si es que es por diligencia debida, caso fortuito, azar o el destino. El hecho es que finalmente resultó satisfecho en sus pretensiones de defensa. 

Los casos se complican, cuando se verifica un curso causal generado por el abogado defensor, que revela falta de diligencia en la prestación del servicio, pero dicho curso causal es interrumpido por un tribunal, que brinda una nueva oportunidad de defensa, como en el primer caso propuesto. De esta forma, se configura un curso salvador independiente que evita un perjuicio material.

Aquí es necesario diferenciar, si la acción que pretende el curso causal salvador es realizada por el mismo abogado negligente o le pertenece a un profesional distinto. Por ejemplo, en el caso de inasistencia injustificada, si se verificara que el abogado que no asistió a la audiencia de apelación es el mismo que interpuso el habeas corpus, para procurar una nulidad y obtener una nueva oportunidad de defensa, no responderá por el acto negligente.

Ello por cuanto, precisamente a través de un acto diligente o eficaz, logró interrumpir el curso causal encaminado al perjuicio y así como se le atribuye como propio un comportamiento disvalioso de no diligencia, también es justo atribuirle una acción valiosa, que permita evitar el resultado dañoso. En el sistema de justicia penal, no merece sanción la tentativa en casos de arrepentimiento activo, esto es, cuando el autor realiza acciones salvadoras para evitar el resultado. El fundamento también es válido y aplicable para la responsabilidad civil por obligación de medios, pues la falta de diligencia se ve superada por una conducta ahora diligente atribuible al mismo profesional.

Sin embargo, si el abogado que interpone el recurso para interrumpir el curso causal generado por el acto negligente es distinto al que incumplió la obligación de cuidado debido, entonces responderá por la conducta negligente, así no se haya ocasionado un perjuicio irreparable. Ello es así, por cuanto se tuvo que recurrir a un segundo contrato por servicios profesionales, para reparar el incumplimiento obligacional. Tal recurso se muestra innecesario y provocado por un comportamiento de negligencia inexcusable, por lo que el perjuicio radicará precisamente en los costos procesales innecesarios producidos por el primer abogado defensor. Tales costos, evidentemente no forman parte del contrato profesional inicial, sino que han sido provocados por acciones disvaliosas y reprochables.

El segundo caso es más complicado aún, pues se verifica no sólo un acto negligente, sino contrario a los intereses del cliente acreedor del servicio profesional, quien pese a protestar inocencia, se vio inducido a aceptar responsabilidad penal. Sin embargo, el curso causal que tendría que haber desencadenado en una condena, se vio interrumpido por un curso salvador generado por el tribunal de juzgamiento, quien no reconoció eficacia al acto de conformidad. 

Aquí, se presenta la encrucijada de establecer si existe un incumplimiento de obligación indemnizable, cuando el acto de negligencia no resulta eficaz y se produce un resultado favorable al cliente, en este caso, la absolución. El hecho que la decisión haya sido anulada por el tribunal supremo, sólo regresa a una situación inicial de juicio oral, donde el acreedor podrá plantear una nueva defensa, de acuerdo con sus intereses.

El consejo de aceptar responsabilidad se muestra en una conducta grave que coloca al cliente en una situación desfavorable; sin embargo, la sorpresiva decisión absolutoria, no encuentra relación causal con el acto negligente. La decisión ciertamente no le corresponde ni por insinuación al profesional abogado, sino a criterios propios de un tercero, en este caso, un tribunal de juzgamiento. No obstante, el acto de negligencia grave no provocó perjuicio ni resultó eficaz para una condena.

En atención al principio del daño causado, como fuente de responsabilidad, no podría admitirse una responsabilidad, pese a la inexcusable actuación profesional. Tal vez, pueda ser materia de sanción ética por el colegio profesional respectivo, sin embargo, no puede verificarse la producción de un daño indemnizable. La colocación en un riesgo de daño atribuible al profesional no posee entidad suficiente para admitir una forma de responsabilidad civil. Se aprecia ciertamente un incumplimiento de obligación de medios, por falta de diligencia debida, lo que podría generar la liberación de la prestación obligacional por parte del cliente, referida a la retribución económica acordada, pero hasta ahí llegan las consecuencias jurídicas posibles.

Imaginemos el caso de un abogado displicente que no realiza una defensa adecuada ni diligente, sin embargo, el resultado del proceso resulta favorable al cliente acreedor de la obligación del servicio profesional, por cuanto la defensa de otro abogado representante de un segundo acusado alcanza también eficacia a la suerte del primero. Se puede verificar en el caso un incumplimiento de la obligación de observar el cuidado debido, pero no se presenta un perjuicio en relación causal con dicho incumplimiento. Luego, la inexistencia del perjuicio no permite afirmar la fuente generadora de daño, por más grave que se muestre el acto negligente.   

  

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[2] Tomando en cuenta la diferencia normativa entre imputado (arts. 71 y ss.) y abogado defensor (arts. 80 y ss.), como sujetos procesales con facultades, obligaciones y atribuciones propias, que caracterizan su intervención procesal. 

[6] Ídem

[8] Ídem.


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