¿Es el concepto de «mujer» un elemento descriptivo del tipo penal de feminicidio? Crítica al esencialismo biologicista que defiende la Corte Suprema
Por Silvia Verónica Laurente Coaquira[1]
Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Por qué es equivocada la tesis que supone el concepto
de «mujer» como un elemento descriptivo del tipo?, 3. ¿Puede un hombre trans
ser sujeto pasivo del delito?, 4. ¿Puede el operador jurídico penal determinar
quién es «mujer» y quién no?, 5. Conclusiones.
1. Introducción
El tipo penal del
art. 108-B del CP (delito de feminicidio) deja bien en claro que el sujeto
pasivo de este delito es la mujer. Ahora bien, según el art. 7 de la Ley
30364, se comprende como víctima de la violencia de género a «la mujer durante
todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven adulta y adulta mayor». Sin
embargo, lo que no resulta tan claro es saber a quiénes podemos incluir dentro
de la categoría «mujer».
El Acuerdo
Plenario 1-2016/CJ-116, ha señalado que si bien «La conducta homicida del varón
recae sobre una mujer»; no obstante, no sería correcto «por exigencia del
principio de legalidad, que se la identifique [a la víctima] con la identidad
sexual» (F.J. 35). Bajo esta comprensión, el concepto de «mujer» es un elemento
descriptivo del tipo penal; por lo que este término debe entenderse en su
sentido «natural».
Dice expresamente
el referido acuerdo plenario, lo siguiente:
Solo
los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la
persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que
debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un
elemento de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho
término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al
principio de legalidad […] A diferencia del caso anterior, la identificación
del sujeto pasivo del feminicidio es más clara. La conducta homicida del
varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico
tutelado -vida humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae la
conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de
legalidad, que se la identifique con la identidad sexual. (ff.jj. 34-35, el
énfasis es mío).
Dicho de otra
manera, para los jueces de la Corte Suprema, la ley permite que solo pueda
incluirse en la categoría de «mujeres» a quienes haya nacido con las
características biológicas sexuales femeninas. O sea, la «mujer» es entendida
aquí en un sentido «esencialista», «naturalístico» o «biologicista»[2].
Sin embargo, dicha
posición se antoja equivocada. Veremos en lo que sigue el porqué.
2. ¿Por qué
es equivocada la tesis que supone el concepto de «mujer» como un elemento
descriptivo del tipo?
En primer lugar,
porque no existe nada en la ley que sugiera que la única interpretación
correcta del término «mujer» sea este tipo de conceptualización biologicista.
En tal sentido, invocar el principio de legalidad para esclarecer este elemento
normativo es poco menos que una formulación retórica si no se acompaña
con mayores argumentos jurídicos; lo cual, precisamente en relación a este
punto, se echa mucho de menos en el acuerdo plenario antes citado.
En segundo lugar,
porque toda tesis «esencialista» lo que supone es que son las características
sexuales, físicas o biológicas las que determinan los derechos de las mujeres y
este tipo de estereotipos de género es precisamente lo que la ley pretende
combatir. Sobre este punto, tal vez sea sumamente significativo citar lo
expuesto por la reconocida profesora Celia Amorós, quien, sobre la base de la
magna obra de Simone de Beauvoir, El segundo sexo, nos explica lo
siguiente:
[…]
En el marco del existencialismo lo femenino, en la medida que se vindica su pertenencia
al ámbito de lo humano, no puede ser esencia. Le corresponde el estatuto de la
existencia. “La mujer no se nace, se hace” […] con esta afirmación, que tanta
polémica ha generado, Beauvoir empalma, por otra de sus vetas, con la tradición
ilustrada y la radicaliza. En efecto: la labor de la ilustración, sobre todo
durante la Revolución Francesa, consistió, en uno de sus aspectos más
significativos, en deslegitimar los títulos y las determinaciones relativas al
nacimiento para hacer emerger, desde la consideración a su no pertenencia en
relación con las mismas, abstracciones tales como sujeto, individuo, ciudadano.
Una determinación relativo al nacimiento, sin embargo, el sexo biológico, fue
objeto de controversia al respecto. Las mujeres que vindicaban la ciudadanía
“también para su sexo” interpretaban que el sexo biológico, en tanto que se
nace con él y no es imputable a los méritos del sujeto, debía ser homologado, a
efectos de considerarlo como no pertinente para el acceso a la ciudadanía, a las
demás características adscriptivas de las que se hacía abstracción para
determinar quienes deberían ser considerados como sujetos de los nuevos
derechos. Aquellos que les negaban el estatuto de ciudadanas, sobre todo los
jacobinos, pretendían fundamentar la exclusión de las féminas en distinguir
radicalmente el sexo biológico de las demás características adscriptivas. Así
estimaban que, a diferencia de distinciones tales como la de noble y villano,
distinciones artificiales que fundamentaban una sociedad estamental, asimismo
artificial y que debía por ello mismo ser irracionalizada en nombre de la
“naturaleza” que se instituía en paradigma normativo, la distinción entre varón
y mujer, como Rousseau se cuidara de afirmar hasta la saciedad, era natural;
pertenecía, por tanto, al ámbito de lo que la propia naturaleza normativizaba
[…] el sexo biológico se constituye de este modo en un enclave de
naturalización ante el que se estrellan los esfuerzos de las mujeres por volver
coherentes las abstracciones ilustradas […] Desde la perspectiva definida
por esta polémica, la afirmación de Simone de Beauvoir al principio del tomo de
El segundo sexo, “No se nace mujer: llega una a serlo” representa la
descalificación más radical de todo posible interpretación de la condición
femenina como dimanación de una determinación biológica, por tanto, como
característica adscriptiva “natural” de la que, a título de tal, no sería
pertinente hacer abstracción a la hora de incluir a las mujeres en el ámbito de
todo aquello que había sido definido como genéricamente humano[3].
Asimismo, como bien lo
señalan los profesores Diaz Castillo,
Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco: «[E]l término mujer no constituye un
elemento descriptivo del tipo —caracterizado por hacer referencia a una
realidad natural que pueda ser comprendida a través de los sentidos— sino que
se trata de un elemento normativo del tipo penal que requiere de una valoración
socio normativa […] en esta línea, el término mujer no debe ni puede ser
dotado de contenido solamente en virtud de la genitalidad física» […][4].
Entender lo
contrario, por ejemplo, podría llevarnos a discriminar a mujeres no nacidas con
características sexuales femeninas, con base al estereotipo de que «la
condición de mujer está reservada para quienes nacieron con vagina y dos
cromosomas sexuales X»[5].
Precisamente, con
relación a la errónea comprensión del sexo como algo inmutable, cabe tener en
cuenta lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en la STC 06040-2015-PA/TC, en especial cuando señala
que:
[…]
la realidad biológica, […] no debe ser el único elemento determinante para la
asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe
comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales
que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo
no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se
estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza
humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser
también psíquico y social. (f.j. 13, el énfasis es mío).
Finalmente, es también particularmente
relevante en este punto el fundamento del voto de la magistrada Ledesma
Narváez, quien al respecto señala lo siguiente:
«22.
La identidad de género y el sexo son conceptos dinámicos y, bajo tal
perspectiva, la Constitución reconoce implícitamente que toda persona tenga
el derecho a que se reconozca su identidad sexual desde un punto de vista
dinámico. Al respecto, si los elementos constitutivos del sexo son al menos
tres, el cromosomático, el genital y el psicológico, el Derecho no puede
ignorar que, desde la medicina, surgen propuestas como la "teoría del sexo
psicosocial" según la cual la subjetividad del sexo tiene un mismo rango
científico que los datos biológicos y que, en todo caso, si el sexo morfológico
no coincide con el psicológico y con el asignado legalmente, entonces debería
prevalecer el sexo psicológico (CAMPOS RUBIO ARANTZA. "La transexualidad y
el derecho a la identidad sexual", CTC- www.transexualitat.org, Valencia,
2001, p. 25).
23.
Una concepción estática del sexo se opone además a la consideración de la
persona como dotada de autonomía y dignidad, miembro de una comunidad de
seres libres que es titular de facultades consustanciales a la estructuración y
realización de la vida privada y social de una persona, contenido este último
del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (Cfr.
Exp. N.° 2868-2004- AA/TC, FJ 14)». (Cf., los
fundamentos 22 y 23 de su voto en la STC N. ° 06040-2015-PA/TC, el énfasis
es mío).
3. ¿Puede un
hombre trans ser sujeto pasivo del delito de feminicidio?
Por las mismas
razones antes expuestas, no es posible considerar como sujetos pasivos del
delito bajo análisis a aquellas personas que, habiendo nacido con
características biológicas femeninas, posteriormente son reconocidas por el
derecho como «hombres» (en el sentido de pertenecer al género masculino), ello en
virtud de su transexualidad o por ser personas transgéneros.
Así como el
derecho sería simplemente incoherente si primero le reconoce a una persona transexual
o transgénero su identidad de mujer; pero, al mismo tiempo, se la niega
luego cuando solicita tutela penal bajo ese reconocimiento; de igual forma,
sería absurdo que la ley reconozca a alguien como hombre, pero luego se
desentienda de ese reconocimiento para tratarlo como una mujer.
Un mínimo de
coherencia lógica implica que, una vez reconocida una persona como hombre
o como mujer, siempre deberán ser tratados como tales en todos los
ámbitos jurídicos al momento de establecer sus derechos y deberes.
4. ¿Puede el
operador jurídico penal determinar quién es «mujer» y quien no?
Una cuestión
final que corresponde aclarar en este trabajo es que, una cosa es reconocer que
el art. 108-B del CP protege a cualquier mujer a quien el derecho la
reconozca como tal (y no necesariamente a quien haya nacido biológicamente como
mujer) y otra muy distinta es dilucidar a quién le corresponde precisamente
decidir las condiciones bajo las cuáles una persona que nació con características
biológicas masculinas puede ser reconocida como mujer ante el derecho
por parte del Estado.
Este problema no
es baladí. Ha sido discutido ampliamente, por ejemplo, en España. Así, un
sector de la doctrina representado por Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba,
amparados en el fallo de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 12 de febrero
de 2008, así como en el APP (Auto de la Audiencia Provincial) de Málaga del 3
de mayo de 2010, parecen pronunciarse a favor de que se considere como sujeto
pasivo de la violencia de género también
a las personas transexuales mujeres que se hayan sometido a una operación de cambio
de sexo, «aunque no se haya llevado a cabo una rectificación registral en el
Registro Civil»[6].
Esto, como podrá advertirse, significa atribuirle al juez
penal la facultad de «rectificar», de facto, la mención del sexo en el
registro civil de una persona.
Los profesores Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba, defienden
su posición señalando que «no aplicar [a estos casos] la LIVG [Ley Integral de
Violencia de Género] «supone desconocer una realidad social representada por un
colectivo de personas que se identifican intensamente con el otro sexo»[7].
Sin embargo, a esta postura se ha opuesto institucionalmente
la Fiscalía General del Estado español, a través de la Circular 4/2005-FGE.
Este documento se pronuncia expresamente a favor de que la transexualidad sea previamente
reconocida por los órganos competentes a efectos de otorgarles tutela bajo los
alcances de la LIVG[8].
Pero la cuestión no queda allí, la posición asumida por
Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba se complejiza aún si se tiene en cuenta que en
virtud de la promulgación en España de la Ley 3/2007 del 15 de marzo de 2007 (que
regula la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas), la exigencia de
una cirugía de reasignación sexual fue suprimida como requisito para que el
Registro Civil rectifique la mención registral del sexo.
Según esta norma, basta con que la solicitante presente
un informe de un médico o psicólogo clínico, en
donde se le haya diagnosticado la disforia de género, con la indicación expresa de que: (1) la persona
presenta una disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico
inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o
sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia; y,
(2) la persona ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para
acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado.
Como puede apreciarse, todo esto traería como
consecuencia que, para determinar a quien se la considera «mujer» en el
Registro Civil, resulte necesaria —por mínima que sea— una etapa de actuación y
valoración probatoria en relación a la «verdadera identidad sexual» de la
víctima, respecto de lo cual —sin embargo— un juez penal no está facultado.
Esta referencia
a la discusión actual en el derecho comparado debería ser suficiente para
mostrar los altos niveles de incertidumbre en la aplicación del derecho a los
que nos enfrentamos (que a su vez pueden redundar en una vulneración al
principio de igualdad en la aplicación de la ley) si se acepta que el aplicador
de la norma penal sea quien delimite dogmáticamente quien puede ser considerada
como mujer, en lugar de partir ya de ese reconocimiento legal.
Un mínimo sentido
de la seguridad jurídica en la aplicación de la ley penal impone asumir que
esta no es una facultad del operador jurídico (juez o fiscal), puesto que a
este ni le corresponde decidir las políticas de Estado sobre la igualdad y
reconocimiento, ni tampoco posee las facultades de un Juez Civil para decidir
sobre la rectificación del sexo de una persona en el RENIEC.
Adicionalmente a
lo dicho, asumir lo contrario, de alguna forma también implicaría convertir la
condición de mujer en una especie de prejudicialidad no devolutiva,
con la correspondiente exigencia a la que se sometería a la víctima de un
feminicidio tentado, de «probar», en sede penal, que ella «sí es una verdadera mujer».
Algo, por cierto, sumamente estigmatizador para cualquier persona que haya
sufrido tal forma de violencia.
Ahora bien, toca
hacerse cargo todavía de dos objeciones finales a la posición que aquí se
defiende: (a) Los jueces civiles también pueden negar la rectificación de la
mención del sexo el Registro Civil, en base a concepciones biologicistas; y,
(b) Las víctimas que aún no hayan logrado el reconocimiento legal de su
identidad sexual se quedarían sin tutela frente a este tipo de violencia.
En cuanto a la
primera objeción, queda claro que el juez civil también puede incurrir en
sesgos y prejuicios basados en una errónea comprensión esencialista o biologicista
de lo que es el sexo y; en consecuencia, de a quien puede considerarse como
«mujer», tal como lo ha hecho el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116. Sin embargo,
los errores de los jueces civiles deben ser corregidos en la lógica de su
propio proceso. Los jueces penales, inclusos los jueces supremos, no son
quienes para limitar —en ninguna instancia— el concepto de «mujer» en base a
criterios ontológicos poco razonables.
Respecto a la
segunda objeción no queda más que señalar que, si bien es cierto, en el Perú
existen muchas personas que aún no pueden ejercer adecuadamente todos sus
derechos por falta de reglas claras y procedimientos eficaces para lograr el
reconocimiento de su identidad sexual y de género por parte del Estado; no
obstante, también es cierto que ello es un problema de política pública cuya
solución difícilmente se puede trasladar al operador jurídico encargado de
resolver casos de violencia de género. A no ser que queramos caer en el
activismo judicial.
Tal vez, una
interpretación respetuosa del principio democrático de separaciones de poderes
sea más bien la vía que permita evidenciar con mayor eficacia la urgente necesidad
de políticas públicas sobre identidad y reconocimiento, poniendo «el dedo en la
llaga» y haciendo explícitas las deficiencias de nuestro sistema jurídico en
cuanto este tema.
En suma, la
tutela que otorga el art. 108-B del CP debe partir siempre de la identidad
previamente establecida en el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (RENIEC), en el DNI o en la partida de nacimiento. Asimismo, en caso de
personas transexuales o transgénero a quienes el RENIEC les negase la
rectificación de la mención del sexo en el registro, deberán contar con el
pronunciamiento firme y favorable sobre su reconocimiento como mujer,
por parte de un Juez Civil[9].
5. Conclusiones
Si todo lo dicho
hasta aquí es cierto, no cabe duda de la posibilidad de incluir en el concepto
«mujer»; y, por tanto, como sujeto de tutela en referencia al tipo penal del
art. 108-B del CP, a las siguientes personas:
a) Personas nacidas con características biológicas femeninas que asumen roles heterosexuales
tradicionales (personas cisgénero)
b)
Personas nacidas con características biológicas femeninas que no asumen
roles heterosexuales tradicionales (lesbianas, bisexuales, no binarias, etc.),
y
c)
Personas no nacidas con características biológicas femeninas pero que son
reconocidas por el derecho como mujeres en virtud de su
transexualidad (independientemente de si asumen o no los roles heterosexuales
tradicionalmente asignados a las mujeres).
[2]
A pesar de la sutil diferencia
semántica que pueden ensayarse respecto a estos términos, para efectos de este
trabajo los trataré como términos equivalentes.
[3] Cf.
Amorós, Celia: «Presentación (que intenta ser un esbozo del status
questionis)». En «Feminismo y Filosofía». Editorial Síntesis S.A.: Madrid,
2000, p.p. 66-67, énfasis nuestro).
[4] Díaz Castillo, Ingrid; Rodríguez
Vásquez, Julio y Valega Chipoco,
Cristina: Op. Cit., p.p. 67-68.
[5] Ibidem.
[6] Para una visión panorámica del debate en la doctrina
española sobre esta cuestión y con ulteriores referencias, puede consultarse la
obra de Álamo Gonzáles, Daniel
Pedro y Sánchez Villalba, Alicia:
«La instrucción de la violencia de género. El equilibrio entre la persecución
de delito y las garantías del proceso». La Ley. Wolters Kluwer.: Madrid, 2018,
p.p. 60-61.
[7] Ídem.
[8] Ídem.
[9]
Así lo ha establecido
también el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia 06040-2015-PA/TC, al
señalar que: «En efecto, con la superación de la doctrina jurisprudencial
establecida en la STC 0139-PA, los jueces ya tienen la posibilidad real y efectiva
de conocer las solicitudes de cambio de sexo. A nivel
procesal, las consecuencias de esta modificación de criterio serán las
siguientes: (i) en relación con las solicitudes de cambio de sexo en el
Documento Nacional de Identidad (DNI) que fueran presentadas luego de la
publicación de esta sentencia, y mientras los órganos emplazados no adopten
los procedimientos especiales para esta clase de pedidos, la vía idónea y
adecuada será la contenida en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil,
proceso en el que el juez está facultado a interpretar el derecho a la
identidad personal de conformidad con las pautas reconocidas en esta sentencia.
La elección de este conducto se sustenta tanto en la necesidad de tutelar de
manera urgente los derechos involucrados, como en la posibilidad de evitar
cualquier clase de dilación por el desarrollo complejo y extendido del proceso.
Por otro lado, respecto de aquellas solicitudes que fueron presentadas en la
vía del amparo antes de la publicación de esta sentencia, y que actualmente se
encuentran en trámite (ii), operará la reconducción del proceso a la vía
regulada en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, con el propósito de
que los órganos competentes, a través del despliegue de la actividad probatoria
que corresponda, emitan un pronunciamiento de fondo a fin de tutelar, de ser el
caso, los derechos a los que se ha hecho mención en esta sentencia». (F.J. 18).
En cuanto al cambio de nombre el TC, también señala que este puede ser
«tramitado en el proceso sumarísimo, junto el pedido de cambio de sexo en los
documentos de identidad». (STC 06040-2015-PA/TC, F.J. 30, el énfasis es mío).
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